Sentencia Penal Nº 476/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 312/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00476/2009

Rollo nº 312/09

Autos de Procedimiento Abreviado J. O. nº 265/09

Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Madrid.

S E N T E N C I A N º476/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Alejandro Mª Benito López

Magistrados:

Dña. Araceli Perdices López

Dña. Mª Cruz Álvaro López

En Madrid a doce de noviembre de dos mil nueve

Vistos por esta Sección primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en grado de Apelación, los presentes Autos J. O. nº 265/09 de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 10 de los Madrid, seguidos por supuestos delitos de robo con intimidación siendo apelante Anibal y parte el Ministerio Fiscal, y Ponente la Magistrada Dña. Mª Cruz Álvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Juez en sustitución del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 24 de junio de 2009 con los siguientes hechos probados:

" Valorando en conciencia la prueba practicada resulta probado y así se declara que sobre las 15 :00 horas del día 11 de Diciembre de 2008 y en las proximidades del instituto Ciudad Jaén de Orcasitas en Madrid el acusado con ánimo de lucro abordo a Cesar y agarrándole por el cuello, le exigió que le diese el móvil, al negarse la victima a entregárselo el acusado sacó la navaja de grandes dimensiones y enseñándosela a Cesar insistió en que este le entregase el móvil a lo que este accedió atemorizado , el acusado se apodero del móvil marca Motorola , modelo U9 tasado pericialmente en 179,76 euros . Así mismo se declara probado que sobre las 15:10 horas del día 15 de Diciembre de 2008 y en la calle Estafeta de Madrid el acusado obrando con ánimo de lucro ,se acerco a Gustavo y le pregunto la hora , por lo que Gustavo y a fin de informarle se sacó el teléfono móvil volviéndoselo a guardar en el bolsillo de su pantalón un minuto después lo abordo por detrás, echándole un brazo alrededor del cuello y con el otro esgrimiendo un cuchillo y arrastrándole hacia un lugar más apartado, tirándole al suelo y sacándole el acusado el teléfono del bolsillo del pantalón de Gustavo .

Por Auto de fecha de 27 de Diciembre de 2009, se acordó por el Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid la prisión provisional del acusado."

Y parte dispositiva" Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Anibal , como autor penalmente responsable de dos delitos de robo con violencia e intimidación ya definido concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de los delitos de robo"

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación el Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusado que fueron admitidos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - trámite en el que el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado en nombre del acusado y solicitó su desestimación, - elevándose las Actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del primero de los recursos, el presentado por el Ministerio Fiscal, se invoca la infracción de precepto legal por indebida inaplicación del párrafo 2º del artículo 242.2 del Código Penal , pues si bien la juzgadora declara probado que en el primer delito de robo con violencia e intimidación el acusado exhibió una navaja, y en el segundo esgrimió un cuchillo, omite la aplicación del párrafo segundo del artículo 242 del Código Penal , e impuso la pena mínima prevista para el tipo básico de robo con violencia e intimidación.

A la vista del los hechos que se declaran probados por la juzgadora, y de los razonamientos jurídicos que utiliza, parece evidente, que aunque estima acreditado que el acusado exhibió una navaja en el primero de los robos cometidos, y un cuchillo en el segundo, omite, sin justificación alguna, la aplicación del párrafo 2º del artículo 242 del Código Penal que solicitó el Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas, lo que le lleva a imponer una incorrecta pena de dos años por cada uno de los delitos. Ello lleva a estimar la pretensión relativa a apreciar la concurrencia del referido subtipo agravado, y aun cuando en ese caso, la pena que correspondería sería la de tres años, seis meses y un día de prisión que correctamente solicita el Ministerio Fiscal, habrá de estarse al resultado del recurso de apelación planteado por la defensa, puesto que su estimación, siquiera parcial, podría incidir en la pena que finalmente debiera de imponerse al acusado.

SEGUNDO.- Aunque como hemos señalado, en la Sentencia no se apreciaba realmente la concurrencia del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso, el primer motivo del recurso de apelación de la defensa del acusado viene a cuestionar su concurrencia la vista de las pretensiones que ya sostenía el Ministerio Fiscal en su recurso, del que se dio previo traslado al letrado defensor del acusado.

Señala la defensa recurrente, que la única prueba de cargo que permite sustentar el uso de instrumentos peligrosos en los robos que son objeto de esta causa, han sido las declaraciones de las víctimas de los mismos, que en opinión de la defensa no vienen debidamente corroboradas, puesto que los menores reconocieron mantener una relación de amistad entre ambos, no hay dato alguno de la existencia de las armas que refieren que les exhibió el acusado, quien, por el contrario, habría mantenido una versión uniforme al reconocer los actos de depredación sin haber utilizado arma alguna, frente a la falta de coherencia en que habrían incurrido los testigos a criterio de la defensa recurrente.

Una vez que este Tribunal ha procedido a la audición y al visionado del juicio oral celebrado ante el Juzgado de lo Penal, y aun cuando es cierto que concurren algunos errores que han sido modificados por este Tribunal, cuando se trata de describir la navaja cuya exhibición se imputa al acusado en el primero de los robos, en cualquier caso irrelevantes en el examen del presente motivo, lo cierto es que no concurre ninguna razón que, en principio permita cuestionar la credibilidad que la juzgadora de instancia concede a los testimonios prestados por los dos menores víctimas de los hechos objeto de esta causa.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recogida en Sentencias como la de 18 de septiembre de 1998 , entre otras, considera que el testimonio de la víctima de un delito es apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia cuando no existan razones objetivas que invaliden las afirmaciones o generen dudas en el juzgador impidiéndole formar su convicción, y que cuando de valorar testimonios se trata, es el juzgador de instancia el único que, desde la inmediación, se encuentra en la más idónea posición para calibrar la credibilidad que le ofrecen cada uno de ellos, sin que el recurrente pueda pretender una modificación de sus conclusiones al respecto sin ofrecer ni aportar datos objetivos que revelen un manifiesto error.

En este sentido, el hecho de que los dos menores víctimas de los hechos hayan mantenido que se conocían y eran amigos, tampoco es de extrañar cuando ambos son, al igual que el propio acusado, alumnos de un mismo centro educativo. Por otra parte, el hecho de que el propio acusado, después de haber sido denunciado, reconociera que había exigido a esos dos compañeros la entrega de sus respectivos teléfonos móviles, no viene sino a corroborar la realidad de lo manifestado por los dos menores que le imputan la sustracción, sin que se haya demostrado ningún motivo por el que éstos se hubieran puesto de acuerdo, antes de presentar sus respectivas denuncias, para agravar lo acontecido con una serie de falsas circunstancias con las que perjudicar a otro joven, que aun cuando era también compañero del mismo centro, no consta ni se ha acreditado que que hubieran tenido con él ningún problema previo.

Por otra parte, y pese a que en el recurso se señala de forma genérica la "falta de coherencia" en las manifestaciones de las dos víctimas, un repaso de sus declaraciones a lo largo del procedimiento permite ver que, salvo en algunos aspectos que resultan irrelevantes en orden a acreditar que les exhibieron una navaja o un cuchillo, no se aprecia ninguna modificación que resulte sustancial, al haber mantenido una versión prácticamente uniforme en sus diferentes declaraciones.

Por todo ello no podemos sino considerar que acreditado por sus manifestaciones el hecho de que el acusado hizo uso de instrumentos peligrosos en el desarrollo de los actos de apoderamiento que llevó a cabo frente a los dos menores, no podemos sino mantener, con los matices que hemos introducido en la declaración de hechos que efectúa la juzgadora, y la concurrencia del subtipo agravado que hemos apreciado con la estimación del recurso del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- A través del segundo de los motivos del recurso, invoca la defensa la indebida inaplicación del artículo 242.3 del Código Penal , en atención a la menor entidad de la intimidación ejercida y a las particulares circunstancias que en este caso concurren, alegando que a pesar de que en las conclusiones definitivas se solicitó la aplicación del referido subtipo atenuado, la juzgadora no efectúa ningún pronunciamiento al respecto ni ha entrado a valorar las circunstancias que invocó la defensa en su informe al indicar que no se produjo daño alguno a las víctimas, ni se produjo con ellos ningún contacto de los instrumentos peligrosos cuya utilización se imputa al acusado, no se acompañaron palabras ni expresiones con las que se amenazara con hacer uso del arma, no hay constancia realmente de las características de las mismas, el único objeto de sustracción fueron los teléfonos móviles de las víctimas, los hechos se cometieron en lugares públicos y a plena luz del día, la intimidación se ejerce por una sola persona, no hay desproporción física entre autor y víctimas, y los hechos se produjeron de forma fugaz y rápida, invocando finalmente la enorme desproporción que resultaría de no apreciarse el subtipo atenuado en relación con los hechos enjuiciados.

En Sentencia de Tribunal Supremo en Sentencias de 7 de febrero de 2006 se recoge que: la atenuación prevista en el párrafo tercero del artículo 242 C.P ., como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, fuera denegada de manera arbitraria e injustificada (S.S.T.S. de 22/5/00 y las recogidas en la misma).

En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (S.T.S. de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal.

Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad (S.T.S. 1568/01 )

Por su parte, también en la Sentencia de la Sala 2ª del T. S. de 4 de junio de 2003 se señala que: "La compatibilidad de la aplicación del subtipo prevenido en el apartado tercero del art. 242 con la eventual utilización de medios peligrosos a que se refiere el párrafo segundo ha sido admitida por una reiterada doctrina jurisprudencial desde la STS 1369/97, de 21 de noviembre ratificada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 27 de febrero de 1998.

La apreciación del párrafo tercero, entendido como tipo atenuatorio por la menor entidad de la intimidación ejercida y demás circunstancias concurrentes, en los supuestos en que también se aprecia el párrafo segundo del art. 242 , empleo de medios peligrosos, tiene un carácter excepcional y concurre únicamente cuando el Tribunal aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, la realización del hecho por un único autor, por el número de personas atacadas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad. (SSTS 1360/99, de 2 de octubre, 663/2000, de 18 de abril ).

Como señala la sentencia de 13 diciembre 1.999 , procede aplicar de modo compatible ambos apartados que cuando el Tribunal aprecie una disminución relevante del contenido de injusto del delito, tanto por la ínfima cuantía de lo sustraído, como por la menor entidad de la intimidación pese a la utilización de un medio peligroso, (mera exhibición -sin uso violento- de instrumentos de no acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la aplicación de la agravación prevenida en el párrafo segundo vulnerase el principio de proporcionalidad en caso de no hacer uso de esta facultad legal.

CUARTO.- En consecuencia, la aplicación del párrafo segundo del art. 242 no constituye una forma de motivación implícita para la desestimación del subtipo prevenido en el párrafo tercero, interesado expresamente por la defensa, pues la apreciación del párrafo segundo no determina de modo necesario la exclusión del tercero.

La desestimación de esta pretensión requería, por tanto, una motivación expresa, aun cuando fuese sucinta..."

En el supuesto que nos ocupa, y puesto que la Juzgadora ha omitido cualquier pronunciamiento frente a la pretensión que al efecto planteó la defensa, este Tribunal, una vez que ha procedido al visionado y audición de la grabación del Juicio Oral y a la lectura del acta extendida por la Secretaria Judicial, estima que debemos hacer una diferenciación, a los efectos de la pretensión mantenida por la defensa a través de este motivo, entre cada uno de los robos imputados al acusado, pues mientras que en el primero de ellos, perpetrado frente al menor Cesar , nos encontramos ante uno de esos excepcionales supuestos en que pese a haberse producido la exhibición de un instrumento peligroso y tras la valoración conjunta de todas las circunstancias concurrentes, debe aplicarse el subtipo atenuado establecido en el párrafo 3º del precepto, no podemos llegar a la misma conclusión en relación con el robo cometido frente al menor Gustavo .

Respecto al primero de los robos, debemos comenzar por aclarar que aunque la juzgadora refiere que el acusado portaba una navaja de grandes dimensiones, solo hace falta escuchar las manifestaciones de la víctima en el juicio oral, y lo que la propia Secretaría Judicial recoge en el acta extendida, para estimar que en modo alguno puede estimarse acreditada tal circunstancia. Aunque la víctima no tenía duda de la exhibición por el acusado de un instrumento peligroso, cuando fue requerido para que lo describieran no mostraba seguridad acerca de si se trataba de una navaja o un cuchillo, manifestando en un primer momento que podía ser un cuchillo de unos 15 centímetros, para luego indicar que era una navaja o un cuchillo que no pudo ver bien por estar asustado.

Por su parte, la única testigo directo de los hechos, la menor Skaly Nadin Esparza, aseguró que se trataba de una navaja, y al pedirle que la describiera manifestó que era mediana, un poco más grande que un bolígrafo pero más pequeña que un cuchillo de cocina, si bien cuando se le pidió que indicará con la mano su tamaño, aunque la grabación no permitía ver a la testigo que debió declarar fuera del alcance de la cámara, la secretaría judicial hizo constar en el acta que la navaja tendría unos cinco centímetros, no constando si en su totalidad o únicamente de hoja. Todo ello nos ha llevado a suprimir lo que indica la juzgadora al señalar que era un "navaja de grandes dimensiones", e incluir en su lugar en los hechos probados de la sentencia impugnada, que se trataba de una navaja "cuyas características no constan", lo que determina la concurrencia de la razonable duda que al respecto plantea la defensa del acusado.

Por otra parte, nos encontramos con que el robo que se cometió en torno a las 15 horas cuando tanto las víctima como el acusado acababan de salir del mismo centro escolar y todavía estaban en sus proximidades, hasta el punto de que la victima declaró que el acusado iba solo mientras que él iba acompañado de unos diez compañeros más puesto que todos acababan de salir del centro escolar, y que aunque algunos de ellos se marcharon al inicio del incidente, al menos se quedaron Skalí y algún compañero más cuyo nombre facilitó la víctima en la denuncia inicial, la víctima reconoció desde el primer momento al autor como un compañero de su mismo centro aunque de algún curso superior, precisando que el acusado solo tuvo que exhibirle el arma para conseguir que le entregara el teléfono móvil, siendo este el único objeto sustraído, sin que en momento alguno conste que el acusado pusiera el arma contra el cuerpo de su compañero o hiciera uso de alguna frase o palabra amenazante.

Por todo ello, dadas las circunstancias anteriormente expuestas, estima este Tribunal que es de aplicación el subtipo privilegiado del párrafo 3º del artículo 242 , por cuanto la pena de tres años y seis meses que en otro caso correspondería, nos resulta desproporcionada en relación con las circunstancia que rodearon este hecho delictivo.

Sin embargo, y atendiendo también a las circunstancias que rodearon el segundo hecho cometido por el acusado, no podemos llegar a la misma conclusión que con el anterior, por cuanto que en este caso la víctima iba sola y aunque se encontraba en una parada de autobús en la que dijo que solo había otra persona, no hay constancia alguna de si tuvo oportunidad de solicitar o no ayuda, y consta probado, porque así lo declaró la víctima, que el acusado le agarró por detrás, que le sujetó del cuello con una mano y con la otra le enseñó un cuchillo de cocina de los de cortar carne, que le llevó unos metros más allá hacia una especie de descampado, le tiró al suelo y le terminó quitándole el móvil del bolsillo.

En este contexto y con estas circunstancias no podemos considerar que fuese de menor entidad la violencia e intimidación ejercida por el acusado sobre la víctima.

En lo que se refiere al primer robo, estimado en parte el recurso de apelación planteado por la defensa, estimada la pretensión del Ministerio Fiscal, y al concurrir la atenuante de reparación apreciada por la juzgadora de Instancia, debemos imponer la pena mínima de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En este sentido, en la misma Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2003 , a la que anteriormente hemos aludido, señala que: "para la aplicación de la pena en los casos de compatibilidad de los dos últimos párrafos del art. 242 del Código Penal , procede partir de la pena básica del robo con intimidación, entendiendo que la menor entidad rebaja la pena del tipo básico y, sobre ella, procede imponer la pena en su mitad superior en aplicación del párrafo segundo.

Esto es, la pena del subtipo prevenido en el párrafo tercero, tras reducir en un grado la pena prevista en el tipo básico del art. 242 , es la que media entre 1 año y 2 años de prisión. Concurriendo la agravación del párrafo segundo procede imponer la pena en su mitad superior, de 1 año y 6 meses a 2 años."

En el caso del segundo robo, concurriendo la misma atenuante de reparación, y apreciada, con la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso, debemos aplicar la pena mínima de tres años, seis mesesy un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Estimados parcialmente los recursos planteados, procede declarar de oficio las costas causadas.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal, y ESTIMADO EN PARTE el recurso de apelación planteado por la defensa del acusado Anibal , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez en sustitución del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid de fecha 24 de junio de 2009 , cuyo Fallo literalmente se trascribe en los Antecedentes que precedente, debemos REVOCAR PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el sentido de APRECIAR, respecto de los dos delitos de robo con violencia e intimidación por los que ha sido condenado el acusado la CONCURRENCIA del subtipo agravado del PARRAFO 2º del artículo 242 del C. Penal, y el subtipo privilegiado del párrafo 3º del mismo precepto únicamente respecto del robo cometido el día 11 de diciembre de 2008 , dejando sin efecto las penas que se habían impuesto en la sentencia impugnada e IMPONIENDO EN SU LUGAR la pena de de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION por el delito de robo con intimidación cometido el día 11 de diciembre de 2008, y la pena de TRES AÑOS SEIS MESES y un día por el delito de robo con violencia e intimidación cometido el día 15 de diciembre por los que fue condenado el acusado, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.