Sentencia Penal Nº 476/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 790/2011 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rollo:

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 790/11

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón.

Juicio Oral núm. 418/11.

Diligencias Urgentes núm. 134/11 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Castellón

S E N T E N C I A NÚM. 476/11

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. JOSE LUIS ANTON BLANCO.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a siete de noviembre de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 790/11, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón, en su Juicio Oral núm. 418/11 , dimanante de las Diligencias Urgentes núm. 134/11 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de esta capital .

Han sido partes como APELANTE D. Francisco representada por la Procuradora Sra. Alfaro Martínez y defendida por el Letrado Sr. Gil Morón y como APELADO el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. José Luis Paya y Ponente el Ilmo. Don JOSE LUIS ANTON BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Ha resultado probado y así se declara como consecuencia de la prueba practicada consistente en interrogatorio del acusado, testifical y documental que, entre las 12:30 y las 13:00 horas del día 16 de Septiembre de 2011, el acusado Francisco -mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 09/05/07 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón como responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de 32 meses de prisión, entre otras- actuando con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, entró en la peluquería Vega sita en la C/ López de Vega de Castellón ocultando su rostro con una camiseta subida y, exhibiendo una navaja de unos 10 cm de hoja, le conminó a la empleada Piedad a que le entregara el dinero de la recaudación, diciéndole ésta que no había dinero y enseñándole la hucha de las propinas, haciendo el acusado un gesto de desprecio y abandonando el local, siendo perseguido y retenido por unos vecinos hasta que llegó la policía, no logrando apoderarse de efecto alguno.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por los referidos hechos desde el día 17 de Septiembre de 2011".

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Francisco como autor penalmente responsable de un delito intentado de robo con intimidación con uso de medio peligroso ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante reincidencia, a la pena de VEINTE MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. Asimismo se acuerda el comiso de la navaja intervenida.

Se prorroga la situación de prisión provisional de Francisco en los términos previstos en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente.

Abónense, las medidas cautelares acordadas privativas de libertad para el cumplimiento de la pena".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, D. Francisco interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día 7 de noviembre de 2011 en cuyos escritos las partes comparecidas a través de sus Letrados informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada:

PRIMERO .- La sentencia apelada viene a condenar al acusado Francisco como autor de un delito intentado de robo con intimidación con uso de armas peligrosas, de los arts. 237 y 242. 1 y 3, en relación al art. 16 y 62 del CP , imponiéndole como responsabilidad la pena de veinte meses de prisión con la accesoria legal, y el acusado se alza en apelación interesando su absolución, y subsidiariamente la rebaja de la pena impuesta, conforme a los argumentos que se pasan a considerar.

El Fiscal se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO .- Hecho el repaso de la prueba practicada por el visionado de la grabación, en modo alguno puede compartirse el argumento relativo a la presunción de inocencia como aquí afectada.

Como es sabido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950 . Sobre tal garantía de inicial e interina inocencia del acusado, el Tribunal Constitucional ha elaborado una doctrina, suficientemente conocida (es perfecto exponente la S.T.C. 303/1993 ), en torno al indicado derecho, exigiendo que su posible enervación, a través de una condena penal, solo se produzca tras una actividad probatoria apta y desde luego suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho delictivo y, también, la participación del acusado en el mismo; actividad que ha de quedar sustentada en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( S.T.C. 114/1984 ; 50/1986 ; 134/1991 76/1993 etc.) y habiéndose practicado en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción ( S.T.C. 31/1981 ; 217/1989 ; 41/1991 ; 118/1991 etc.).

Como dice la Sentencia TS de 21 de octubre de 1996 , la presunción exige, para ser desvirtuada, la existencia de un mínimo de actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, si es considerada de cargo y suficiente. El derecho constitucional es distinto del denominado derecho al acierto del Juez, como finalidad real de todo proceso, cuya lesión nunca puede servir de fundamento a cualquier reclamación salvo que esté en conexión con la vulneración de alguno de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza. La presunción, también distinta del "in dubio pro reo", es pues un derecho subjetivo público que posee una doble eficacia. De un lado porque extraprocesalmente constituye el derecho de la persona a recibir un trato alejado por completo de lo que el delito, la autoría y los efectos jurídicos derivados de ello comportan. De otro porque en la órbita procesal es necesario.

a) Que la condena vaya precedida de una actividad probatoria adecuada.

b) Que las pruebas articuladas tengan contenido jurídico y sean legítimas por constitucionales sin perjuicio de adaptarse también a las prevenciones que la legalidad ordinaria impone.

c) Que tal carga probatoria pese exclusivamente sobre los acusadores, sin que nunca pueda hablarse de carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

Pues bien, en modo alguno cabe argüir con éxito que tal garantía ex art.24 CE haya sido vulnerado en el presente caso, dado que ha existido prueba de signo incriminatorio, formalmente inobjetable y de entidad conviccional potencialmente suficiente para alcanzar las conclusiones fácticas expuestas en la sentencia apelada.

Como indicábamos en nuestra sentencia de 13 de marzo de 2.000, la jurisprudencia del TS y el TC, indica que el tema de la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTS de 19 de Nov. de 1.994 y 10 de marzo de 1.995 y SSTC núms. 120/1.994 . y 21/1.993 entre otras muchas). En el presente caso la juzgadora alcanza su convencimiento completo por la declaración de la víctima Piedad , que indicó como el joven que luego fue quien le asaltó con una navaja en su peluquería, anteriormente ya le había antes llamado la atención porque miraba el escaparate y pudo verle bien, aunque luego se cubrió la cara con la camiseta, y en el juicio dijo que le reconoció sin duda alguna como el asaltante. Dijo la testigo que temió por su vida ante la amenaza de la navaja, y como el acusado intentaba acercarse a ella al tiempo que impedir su salida del local. Es de notar que la testigo habló de que el asaltante, estuvo vigilando antes, y que el hecho no fue muy rápido, pues incluso le enseñó la hucha vacía, es decir vió Piedad muy bien al asaltante. Dijo que cuando salió a la calle pidiendo auxilio, aun vió al acusado cerca de la esquina del edificio, no habiendo nadie más en el callejón, y un policía corrió detrás del agresor y éste entonces empezó a correr al percatarse de que le iban a perseguir, y logró detenerlo, al parecer ayudado por otro policía, aunque esto no lo vió personalmente.

En definitiva Piedad reconoció con seguridad al acusado como el autor de los hechos, la misma persona que antes había estado merodeando y que inmediatamente después del hecho vió en la calle después de haber salido de su establecimiento.

El testigo policía dijo que escucho voces "no me hagas daño", y vio salir a un chico andando de la peluquería, y bajó, y ante la indicación de la peluquera que le dijo que le acababa de atracar, el testigo gritó al chico que devolviera lo que había robado, y como el chico se volvió contra él y le exhibió una navaja -que ha reconocido la testigo-, y tras una breve persecución y con ayuda de otro policía que apareció por allí, lo detuvieron.

El segundo de los testigos indicó como estaba en plaza Mª Agustina y oyó gritar y vio dos personas corriendo, una de ellas decía al otro que era policía y que devolviera lo robado, y este mismo testigo sacó la navaja del bolsillo del luego detenido.

El recurso incide en el dato de que el acusado fuera tranquilamente andando, en vez de huir corriendo, lo que le hubiere dado tiempo para doblar la calle y no ser visto, permite entender que el acusado no fue la persona que atracó a la peluquera Dª Piedad , pero se trata de una circunstancia sin el valor que la defensa pretende. El acusado salió al paso normal -efectivamente, como refieren los dos testigos- y solo empezó a correr cuando se percató de que un tercero le gritaba que se parase y devolviera lo que había cogido o robado, es decir solo cuando advirtió que la cosa se le podía complicar, pues hasta entonces había confiado que la aterrada víctima se quedara en el interior de la peluquería, teniendo bastante con recuperarse del susto y dado que al final nada se había llevado. A buen seguro no esperaba el acusado que Piedad saliera gritando, ni la mala fortuna de que un policía franco de servicio estuviere en la proximidad del lugar, siendo en tales circunstancias cuando comprendió la necesidad de una huida más apresurada.

No existe vacío probatorio que pueda afectar a la presunción de inocencia.

TERCERO .- El segundo motivo del recurso, versa sobre lo que se presenta como una aplicación indebida del subtipo agravado de uso de armas, debido a las pequeñas dimensiones de la navaja exhibida, que ni por su naturaleza objetiva ni por su empleo podría considerarse con entidad para reconducirse al subtipo agravado indebidamente aplicado.

El motivo no puede prosperar. Se trata de una navaja que puede verse en la grabación de la vista oral, y que no tiene una hoja de cuatro centímetros, sino que se va a seis o siete como mínimo.

Es de recodar que a los efectos de la aplicación de dicho subtipo "como uso de armas u otros medios peligrosos" debe entenderse no sólo el empleo directo (disparo o pinchazo), sino asimismo la exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta, por lo que el hecho de mostrar el arma, manifestándola exteriormente de forma suficientemente visible para que pueda reforzar la acción intimidatoria con la amenaza insita de su empleo agresivo, integra la agravación, cuya justificación reside en el riesgo o peligro inherente en la presencia de las armas en la acción, así como en la mayor peligrosidad del sujeto que planifica su acción contando con dicho empleo - STS, 2ª 445/2003 de 1 de septiembre -.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2002 (JUR 2002/208026) el uso de un medio peligroso (navaja) no ha de identificarse necesariamente con la efectiva utilización del mismo, bastando con que cumplan una función meramente intimidatoria, exhibiéndola frente al ofendido. El delito de robo con violencia o intimidación no precisa el uso de armas u otros medios peligrosos, ya que la víctima puede ser atemorizada sin su concurrencia. Cuando se exhibe un arma, existe un plus de antijuridicidad por la peligrosidad inherente a tal acto, y ello porque semejante actitud agresiva o amenazante, suscitando fundado temor de una eventual aplicación, es suficiente para generar un clima de sobrecogimiento o tensión psicológica, amedrentando a la víctima y plegando su voluntad a la pretensión del agente, aparte del riesgo derivado de que los actos intimidatorios iniciales puedan degenerar en otros, de mayor incidencia, lesivos o mortales. De forma que la aplicación de la agravación indicada deriva de la mera exhibición del objeto peligroso, sin necesidad de que con el mismo se golpee o se pinche a la víctima. En este sentido se expresa de forma reiterada el Tribunal Supremo al decir que por uso de armas debe entenderse no sólo su empleo directo, sino también su exhibición o, utilización conminatoria, por el riesgo que ello comporta.

Para la aplicación de la agravación específica de empleo de arma sólo se requiere que el autor haya apoyado la intimidación con un arma real, es decir, que como tal hubiera podido ser utilizada, si las circunstancias lo hubieran requerido para el plan del autor. En este sentido, se debe agregar, carece de importancia que el arma sea pequeña o grande. Es suficiente con que aumente la capacidad agresiva del autor y genere un peligro personal para la víctima que supere el implícito en el ejercicio de la violencia que el autor puede llevar a cabo sin la utilización de tal instrumento. El arma, en realidad, aumenta la capacidad de intimidación de la víctima precisamente porque ésta comprende que no sólo su propiedad está amenazada, sino también bienes jurídicos personales. Una navaja, por lo tanto, cumple, aunque sea exhibida cerrada, con estas exigencias, pues el riesgo para la integridad física es el mismo, pues la navaja puede abrirse en cualquier momento.

Por ej. la SAP de Madrid, sec. 6ª de 22 de junio de 2011 recoge la agravante especifica, aun en el caso de exhibirse una navaja sin abrirse, es decir sin mostrar la hoja, en función del gran temor infundido a la víctima.

En este caso es de ver que Piedad dijo al asaltante que no la hiciera nada y "no me amenaces", poniéndose a llorar debido al miedo sufrido, e incluso le abrió la hucha de las propinas y le dio el poco dinero, lo que fue despreciado por el acusado.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Como tercer motivo se muestra el disentimiento en la aplicación de las rebajas dosimétricas de la pena procedente, en función de la bajada en dos grados por la concurrencia del desistimiento y la consideración ex art. 242.4 CP de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, proponiendo el recurrente unas operaciones de individualización de la pena que partan de rebajar los dos grados, de la pena de dos años del tipo básico, y luego aplicar el subtipo agravatorio de uso de armas y finalmente la agravante de reincidencia, para así obtener una pena de nueve meses de prisión o a lo sumo 15 meses.

El motivo si bien debe prosperar en forma de una rebaja más sustancial de la pena, no puede serlo por las razones esgrimidas, como veremos.

La juzgadora realiza las operaciones dosimétricas correctamente, sobre todo desde el actual tenor del art. 242 por la reforma de LO 5 /2.010, para desde la mitad superior de la pena básica ( de dos a cinco años) por efecto del uso de armas, esto es tres años y seis meses de prisión, rebajar un primer grado por el párrafo 4º que lo situaría en una pena de un años y nueve meses a tres años y seis meses; y por efecto de una nueva rebaja en grado, a una pena 10 meses y 15 días a 21 meses. Dado que ha puesto 20 meses de pena por efecto de la reincidencia, los 20 meses estarían correctamente impuestos.

Ahora bien, nos encontramos en verdad ante una tentativa inacabada, y al respecto lo que procedía era rebajar antes la pena en dos grados.

El art. 62 CP autoriza en los casos de tentativa a bajar la pena correspondiente al delito consumado en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. El criterio del TS, manifestado en las SS. de 17.10.98 , 14.7.99 , 1760/99 de 15.12 , 622/2000 de 18.3 , 379/2000 de 13.3 , 755/2000 de 4.5 , 939/2000 de 1.6 , 1284/2000 de 12.7 , 1574/2000 de 9.6 , 1437/2000 de 25.9 , y 16-7-2001 , es que debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal.

La tentativa inacabada o incompleta consiste en la realización por parte del autor de los hechos de sólo una parte de los actos constitutivos del delito, en tanto que la tentativa acabada o completa, consiste en la realización por parte del sujeto activo de todos los hechos constitutivos del delito. Efectivamente, la inacabada implica la iniciación de los hechos exteriores, sin llegar a coger todavía los objetos que se pretende llevar, a diferencia de la completa, donde el autor, va más lejos, y llega a apoderarse de los efectos, no llegando a tener la disposición de los mismos, por causas ajenas a su voluntad. Con arreglo a reiteradísima doctrina jurisprudencial, nos dice la STS de 21 de septiembre de 1990 , que la tentativa inacabada se diferencia de la tentativa acabada o frustración (eliminada como tal en el actual Código Penal) precisamente porque el apoderamiento del "hábeas" no se ha materializado. La STS de 2 de julio de 1990 citando a la de 28 de enero de 1989 señala las diferencias entre tentativa y frustración, afirmando que la primera es la que denomina "tentativa inacabada " y la segunda "tentativa acabada" y que aquélla se da cuando el autor no logra asir o coger las cosas ajenas; la frustración se produce, por el contrario, cuando existe un apoderamiento efectivo, pero sin disponibilidad de los objetos (en el mismo sentido, STS de 17 de febrero de 1982 , 20 de septiembre de 1985 , 20 de marzo de 1986 y 9 de diciembre de 1987 .

Radica por lo tanto, el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella. Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada.

En el presente caso, y tal y como se indica en el recurso, se estima que la tentativa fue inacabada porque el acusado no logró disponer de dinero que pretendía apoderarse debido que no había nada, por lo que estamos en presencia de una intención conducente a un resultado típico, aunque fallido, sin que ofrezca duda que los actos producidos debieron llevar objetivamente al éxito de la agresión patrimonial emprendida y por ello la pena imponible conforme al artículo 242 del CP , que castiga al culpable de robo con violencia o intimidación en las personas con la pena de prisión de dos a cinco años, y se ve ya rebajada en un grado por la menor entidad de la violencia apreciada por el juzgador de primer grado, ha de ser rebajada en dos grados conforme al artículo 16 CP pues se dio principio a la ejecución del delito por actos exteriores, se practicaron varios actos entre de los que objetivamente deberían producir el resultado pretendido por el sujeto activo, y este resultado no tuvo lugar por causas independientes de su voluntad, sin que el acusado llegase a tener posibilidad de obtener disponibilidad.

De acuerdo con lo anterior, procede la rebaja de un grado más, y en el marco punitivo consecuente de 10 meses y 15 días, a 21 meses de prisión., tal y como antes hemos indicado, la pena marco iría de cinco meses y siete días a 10 meses y 15 días procede imponer la pena de 10 meses tras la agravante de reincidencia.

Queda de esta forma estimado parcialmente el recurso.

QUINTO.- Las costas de alzada se sufragarán de oficio.

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Francisco contra la sentencia de 30 de sept. de 2.011 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón dada en el J. Oral núm. 418/2.011 , revocando la misma parcialmente, solo para rebajar la pena impuesta a diez meses de prisión, con la misma accesoria pero ajustada al tiempo de la pena principal, y declarando de oficio las costas de alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.