Sentencia Penal Nº 476/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 234/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

ROLLO Nº 234/2012 (RP)

Procedimiento Abreviado Nº 48/2010

Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid.

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección Segunda

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN (PONENTE)

SENTENCIA N º 476/2012

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a 26 de Septiembre de 2012.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 48/2010 procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid y seguido por un delito de robo. Han sido partes en esta alzada: como apelante Diego representado por el Procurador Don Ignacio Requejo García de Mateo y asistido por el Letrado Don José Martín Herreros y Jenaro , representado por la Procuradora Doña Monserrat Gómez Hernández y asistido por el Letrado Don Miguel Fernández García y como apelado el Ministerio Fiscal.

Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia 30 de Junio de 2011 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"UNICO.- Probado y así se declara expresamente que sobre las 20,25 horas del día 04.10.2008, los acusados Jenaro Y Diego , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, se dirigieron al parque del Oeste de Madrid, a Carlos Alberto , que se :encontraba allí con su novia, María del Pilar , y después de pedirle un cigarro y papel, le exigieron dinero, y al negarse Carlos Alberto le dijeron: "¿qué es esto?", señalando la cartera que éste tenía sobre el césped, para a continuación cogerla Diego y marcharse ambos.

Ante esto, Carlos Alberto se levantó con la intención de seguir a Diego y recuperar su cartera, momento en el que fue agredido por la espalda por Jenaro que le propinó varios puñetazos en la cara y Diego intentó darle con una botella de cristal que se encontraba en el lugar de los hechos en la cabeza, no consiguiéndolo.

A consecuencia de los hechos, Carlos Alberto sufrió contusión en pabellón auricular derecho; precisó una primera asistencia facultativa tardando en curar 2 días durante los cuales no estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales. Los efectos sustraídos han sido tasados pericialmente en 77 euros, además de 40 euros en metálico".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que, debo CONDENAR y CONDENO a los acusados Diego Y Jenaro como autores penalmente responsable de un delito de robo con violencia en las personas, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A que indemnicen conjunta y solidariamente a Carlos Alberto en la cantidad de 117 euros por los efectos sustraídos.

Que, debo CONDENAR y CONDENO al acusado Jenaro como autor penalmente responsable de una falta de lesiones del art. 617.1° del C.P , a la pena de multa de un mes a razón de una cuota día de cuatro euros, responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P para caso de impago.

A que indemnice a Carlos Alberto en la cantidad de 100 euros por los dos días que tardó en curar de sus lesiones.

Todo ello, con expresa imposición de las costas del presente juicio".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Diego y Jenaro , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal a través de escrito de fecha 15 de Septiembre de 2011, impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 8 de Junio de 2012, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Se procede a exponer el contenido de los recursos interpuestos:

El apelante Diego

Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

1.- Vulneración de derechos constitucionales y quebrantamiento de las normas procesales respecto a la motivación de sentencia y al principio in dubio pro reo. Se invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 noviembre 1995 entre otras.

Afirma el recurrente cómo: " el Tribunal a quo obvia y hace caso omiso de la gran cantidad de contradicciones en la declaración que hizo el perjudicado en su día ante el Juzgado de Instrucción y la que hace en el plenario en virtud de las cuales no permite estimar acreditado con el grado de certeza que requiere una adecuada condena penal que fuese Diego el autor de los hechos imputados, al igual que las contradicciones existentes entre el perjudicado y su pareja" . Destacando el recurrente cómo: " el denunciante Sr.. Carlos Alberto manifestó literalmente " son el de la sudadera blanca y de la sudadera azul porque son los que iban con la chica con pantalones blancos " y aunque el perjudicado en el juicio oral intentó, maquillar esta contradicción afirma, que tal manifestación efectuada en el juzgado de instrucción la firmó. La identificación del recurrente no se puede hacer en base a lo anteriormente expuesto y a tenor de una identificación en sede policial, un día después de que se produjeran los hechos y después de haber estado observando a placer a los acusados mientras los filiaba la policía".

2.- Error a la hora de aplicar el delito de robo con intimidación en lugar de una falta de hurto para el caso de entender que no se debe absolver al recurrente.

Afirma la parte como la violencia o intimidación debe ir dirigida a conseguir el apoderamiento de la cosa robada; debe ser el medio empleado para conseguir el fin. La cartera no fue arrebatada sino que se encontraba en el suelo, por lo que si se estima al recurrente como autor no podrá ser autor de robo ya que ni siquiera se la sustrajo al denunciante. Tampoco quedó acreditado que se usará la botella como arma por lo que no quedando acreditado que se usara para robar nos encontramos que lo único que supuestamente queda acreditado para el juzgador según sentencia es que ha sido sustraída una cartera que se encontraba en el suelo siendo una temeridad jurídica imponer al recurrente pena por delito de robo con intimidación pues, en el peor de los casos estaríamos ante una falta de lesiones y una falta de hurto.

El apelante Jenaro

Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

1.- Alega la base jurídica de la facultad del tribunal de apelación para valorar la prueba practicada en segunda instancia.

2.- Vulneración del principio in dubio pro reo por error en la valoración de la prueba practicada en la instancia. Afirma numerosas contradicciones en la declaración realizada por el perjudicado en instrucción y la del juicio oral que deberían ser óbice para el dictado de una sentencia condenatoria.

Por un lado, éste en su declaración de noviembre de 2008 haciendo referencia los presuntos autores de los hechos manifestó "son el de la sudadera blanca y el de la sudadera azul porque son los que iban con la chica con pantalones blancos" la primera identificación de los autores no se produce por la propia identificación física de los mismos ni incluso de sus ropas sino por ser los que acompañaban a una chica que viste pantalones blancos. Desde aquí puede entenderse que ni el propio perjudicado ni su pareja conocían con claridad los rasgos físicos de sus asaltantes, sino que simplemente realizaron una identificación por descarte que por desgracia llevado a mi mandante a ser condenado.

La identificación en sede policial tuvo lugar al día siguiente de ocurrir los hechos. Ninguno de los acusados portaba la cartera que le fue sustraída al perjudicado, no existiendo elementos suficientes para determinar su autoría.

No explica el juez a quo el motivo por el cual no se ha dado mayor credibilidad a los testigos de la defensa.

3.- Subsidiaria e indebida aplicación del Art.242.1 y 4 del C.P . Con carácter subsidiario y afirma cómo, tras dejar patente no concurren los requisitos del artículo 242 del Código Penal se deduce que no fueron la fuerza ni la violencia los elementos que propiciaron el robo, habida cuenta que la cartera en todo caso se cogió el descuido, y que la persona que sustrajo la partera no precisó de los elementos del tipo para apoderarse de la misma.

Termina suplicando sentencia absolutoria y subsidiariamente se condene por falta.

SEGUNDO.- Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de Junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los denunciantes testigos de excepción de estos hechos quienes de forma contundente, precisa y clara explican los hechos ocurridos e identificaron a los autores. No existen contradicciones entre sus declaraciones, ni en las declaraciones de los mismos. Sino y por el contrario han aclarado las manifestaciones recogidas en el juzgado de instrucción, explicando con todo lujo de detalles como vestían las personas que llevaron a cabo la sustracción, cómo llevaron a cabo la misma y cómo identificaron a los autores no sólo por sus circunstancias físicas y complexión sino incluso por los datos identificativo de una chica del grupo en el que se encontraban y en concreto explican cómo había dentro del grupo una chica con un pantalón blanco.

Tales manifestaciones vertidas en el acto del plenario desvirtúan las declaraciones prestadas los acusados, quienes reconocieron encontrarse en el lugar de los hechos pero negaron haber participado en la sustracción.

La declaración de los agentes de policía municipal que depusieron en el acto del plenario, ratificaron la reconocimientos que practicaron los testigos en el lugar de los hechos, es decir, in situ, constatando sus manifestaciones y su certeza a la hora de la identificación.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El Tribunal tras el visionado y audición del DVD incorporado a las actuaciones comparte la decisión del juzgado a quo plenamente, al constatar el acertado criterio mostrado en la sentencia, no sólo respecto a la valoración de la prueba practicada sino respecto la calificación jurídica de los hechos y a la aplicación de la pena impuesta

TERCERO .- Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Las declaraciones de la víctima o perjudicados tiene el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por si solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia SSTC 201/89 , 173/90 , 229/91 , 64/94 y SSTS de 21 de enero , 18 de marzo y 25 de abril de 1988 , 16 y 17 de enero de 1991 entre otras-.

Constituye doctrina jurisprudencia reiterada SSTS de 12 de Noviembre de 1990 , 28-11-1991 , 18 de Diciembre de 1992 , 12 de Junio de 1995 y 2 de Enero de 1996 , entre otras, la de la que la declaración de la víctima o perjudicado por un hecho punible, puede servir para enervar la presunción de inocencia contenida este artículo 24.2 de la Constitución Española , siempre que no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el Juzgador alguna duda que impida formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Juzgador de instancia, debiendo concurrir en el testimonio de la víctima para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, conforme a la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresada, entre otras, en SSTS de 5 de abril , 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992 , 12 de Febrero de 1996 y 29 de Abril de 1997 , los siguientes requisitos:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusados - víctima , que pudieran conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil, de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba.

No consta circunstancia alguna que determine móvil espurio entre los denunciantes y los denunciados. Máxime cuando los denunciantes afirmaron en las declaraciones que prestaron que, estuvieron buscando a los autores con la policía y que no los encontraron hasta que observaron al grupo y a sus autores, momento en el que pasaba un patrulla policial y los denunciaron. A preguntas del Ministerio Fiscal, el denunciante dijo no interesarle la indemnización, aunque tampoco renunció a la misma. Afirmando que lo que le interesaba era detener a las personas que le habían sustraído la cartera por la impotencia que había sufrido cuando estaba en el parque tranquilamente sentado con su novia.

Los testigos propuestos por la defensa, por la relación de amistad existente con los denunciados ofrecen dudas de la veracidad de sus manifestaciones. Máxime cuando los mismos, sí estaban en el grupo como afirmaron, tuvieron que presenciar lo sucedido, por lo que se duda mucho por el Tribunal de la autenticidad de sus manifestaciones, observándose contradicciones entre las declaraciones de estos y las de los acusados respecto a si bebieron o no alcohol dentro del bar; si habían ido previamente o no al chino y a sí había huido o no un grupo de personas de entre las mismas cuando llegó la policía.

2.- Verosimilitud , dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva; tales manifestaciones son vertidas por los dos testigos que fueron víctimas de los hechos. Ninguno de los dos tiene dudas respecto a la identificación de los autores y el tiempo transcurrido desde que se llevó a cabo la sustracción hasta que fueron detenidos permite deducir que dispusieron de los efectos sustraídos y, por tanto, no resulta extraño la no ocupación de efecto alguno entre sus pertenencias.

3.- Persistencia de la incriminación , de manera que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen inveracidad ( SSTS de 28 de Septiembre de 1988 , 26105/92 , 5 de Junio de 1992 , 8 de Noviembre de 1994, 27104/95 , 11/10/95 , 3 y 15 de Abril de 1996 y 22 de Abril de 1999 , entre otras). El citado requisito ya ha sido apreciado por este Tribunal en el fundamento jurídico primero. Los testigos fueron categóricos pese a los esfuerzos de los letrados en intentar hacer ver al tribunal la existencia de contradicciones. Las que no constatan en sus respectivos escritos, al no poderlo hacer por la precisión de la incriminación lo que lleva al tribunal, a no tener duda alguna respecto a la autoría de los acusados en la comisión de los hechos.

La sentencia motiva perfectamente, no solamente la valoración de la prueba sino la calificación jurídica de los hechos. Y explica las razones de considerar el robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal explicando el concepto de la violencia o fuerza física y como se consuma el delito cuando ésta tiene por objeto vencer la resistencia personal que impida al culpable la disponibilidad del bien codiciado, como fue el caso.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

CUARTO .- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Diego y Jenaro , con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid, con fecha 30 de Junio de 2011 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al mismo, y en su consecuencia SE CONFIRMA la resolución apelada en todas sus partes.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.