Sentencia Penal Nº 476/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3199/2012 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20100001565

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 3199/2012

ASUNTO: 100463/2012

Proc. Origen: 86/2011

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

Negociado: E

Apelante:. Evangelina

Abogado:. FRANCISCO VEGA BATANERO

Procurador:. JOSE LUIS COBIAN OTERO

Apelado: Eladio

Abogado: GRACIA RODRIGUEZ FERNANDEZ

Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ DEL CASTILLO CAMARA

S E N T E N C I A Nº 476/ 2012

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA ponente.

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

En la ciudad de SEVILLA a trece de septiembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Evangelina . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Eladio .

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 10/02/12 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo absolver y absuelvo al acusado Eladio , del delito de impago de pensiones del que venía siendo acusado, declarándose las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Evangelina y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la celebración de vista con el resultado que consta en el correspondiente Acta.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA DOLORES SANCHEZ GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, ' Resulta probado y así se declara que por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 3 de Sevilla, se dictó auto de fecha 7 de agosto de 2009 , concediendo orden de protección a Evangelina , con quien el acusado ha mantenido una relación de pareja, fruto de la cual ha nacido una hija menor de edad.

En dicha orden de protección, se adoptaban medidas de carácter civil, y entre otras la de quedar el acusado obligado a abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija la suma mensual de 200 euros.

Posteriormente, dichas medidas fueron ratificadas por auto de fecha 15 de septiembre de 2009, dictado por el mismo Juzgado, en la pieza separada de medidas provisionales número de 92.01/09 .

El acusado no ha abonado cantidad alguna.

Con fecha 31 de agosto de 2009, el acusado fue dado de baja en la Seguridad Social, y desde que quedó en paro ha venido cobrando la ayuda familiar, y hasta la fecha, de 426 euros mensules. El acusado viene haciendo frente a una hipoteca de unos 370 euros, hipoteca que grava la vivienda de su madre, pero que fue solicitada para comprar la vivienda en la que reside su hija, junto con su ex pareja, haciéndolo el acusado en la vivienda de su abuela '.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la acusación particular contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal por la que se absuelve al acusado por el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, por considerar que ha existido error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Se plantea en este recurso, como en tantas ocasiones, la cuestión relativa a la prueba de los ingresos del acusado y a su posibilidad de hacer frente a sus obligaciones familiares, tras el divorcio.

Como se ha dicho reiteradamente, el tipo penal que describe el artículo 227 del Código Penal es una forma de abandono de familia, caracterizada por la falta de asistencia a las necesidades materiales de su familia, al no hacer efectiva la contribución que para ello se fijó con ocasión de la separación conyugal. No hace falta, por tanto, un dolo reduplicado específico. Basta con la voluntad de no pagar pudiendo hacerlo.

Ahora bien, este elemento subjetivo del injusto exige, como todos, una prueba cumplida de que el acusado tuvo realmente posibilidad de efectuar el pago, pero no exige, como a veces se pretende, una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre cuáles son los ingresos del imputado en los casos, muy frecuentes, en que éste se instala dentro de la economía sumergida, tiene ingresos irregulares o no declarados. En estos casos no vulnera la presunción de inocencia ni supone inversión de la carga de la prueba el que, una vez probada la existencia de ingresos de este tipo, y por tanto la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, sea el acusado quien deba aportar prueba cumplida de las causas de su brusca disminución justamente después de la separación.

Incluso, en estos casos, no cabe duda que la colocación voluntaria en una situación de insolvencia, con abandono de puestos de trabajo o fuentes de ingreso comprobables, también integraría el tipo penal del abandono de familia, pues el elemento subjetivo no radica tanto en la existencia de ingresos comprobables que hubieran permitido hacer el pago sino en que la falta de asistencia económica a la familia tenga su origen en la voluntad del acusado.

O, expresado en las palabras utilizadas por la STS de 13-2-2001 cuando afirma: 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Con estas premisas, no pueden compartirse los criterios que la Magistrada a quo ha utilizado, en su fundamentada resolución, para absolver.

No se discute que Eladio no ha abonado ni una sola mensualidad del importe de la pensión fijada a favor de su hija por importe de 200 euros, primero en la Orden de Protección instaurada por el auto de 7-8-2.009 y, luego, en la resolución de 15-9-2.009, en la pieza de medidas provisionales.

Resulta esencial tomar en consideración la proximidad de las fechas en las que el acusado adquirió sus compromisos pecuniarios y las de los impagos correspondientes a esas obligaciones previamente contraídas, con las que inicialmente mostró su aquiescencia, así como respecto al contenido de los mismos, sin que quepa pasar por alto que nada ha abonado, ni la mas mínima cantidad de lo debido.

Cuando declaró como imputado manifestó que aún no había percibido el finiquito, que cuando cobrara el paro se haría cargo de todos los atrasos, así como que, inexplicablemente, no comunicó al J.V.M. que había quedado en paro..

Cabe recordar que uno de los motivos esgrimidos por el acusado para no hacer frente a la pensión, ha sido que se hacía cargo de una hipoteca que gravaba la vivienda de su madre por importe de 370 euros. No cabe sin embargo ignorar que tal deuda existía con anterioridad a la fijación de la pensión y a que mostrara su conformidad con ella, extremo este admitido, resultando que la deuda alimenticia tiene prioridad absoluta sobre otras posibles deudas.

Aunque no sea esta la sede ni el procedimiento adecuado para debatir cual sea la exacta capacidad económica que ostenta el denunciado, puesto que esta jurisdicción no posee una facultad revisora de lo examinado en el orden civil, cabe recordar que los compromisos adquiridos entonces por el acusado no se compadecen con las percepciones que asegura constituyen su única fuente de ingresos, el subsidio de desempleo. Baste para ello realizar una simple operación matemática y deducir del importe que dice abonar por la hipoteca de la vivienda de su madre, el reconocido como percibido.

Pese a la situación de extrema penuria que invoca, el acusado no ha optado por solicitar una modificación que le posibilite hacer frente a sus obligaciones, resultando inexplicable que no haya puesto todos los medios a su alcance para tramitar prontamente el subsidio por desempleo. Asimismo de su historia laboral (folios 35 y ss) se colige que sus contactos con el mundo laboral, en el mismo sector en el que trabajaba aquél ya lejano agosto del 2.009, no se interrumpieron de forma definitiva, sucediéndose altas y bajas con periodos de percepción del subsidio por desempleo.

La acusación ha probado, de modo suficiente, que se establecieron prestaciones económicas aprobadas judicialmente y ha probado también que existen posteriores ingresos obtenidos por el reo que hace frente a otras deudas.

En este trance, es el denunciado a quien se exige probar su imposibilidad de pagar, ya que lo contrario equivaldría a un delito de imposible comisión, sin perjuicio de que dicho rigor probatorio pueda mitigarse por tratarse de hechos negativos. Resultando a esta Sala altamente significativo que, en todo el tiempo transcurrido desde agosto de 2.009, no haya echo frente, aunque hubiere sido de manera parcial, a las responsabilidades que voluntariamente asumió dejando así a su beneficiaria en una situación deficitaria.

En esta tesitura, llegar a otra conclusión no es posible, pues significaría tanto como legitimar el incumplimiento definitivo de las resoluciones judiciales que acordaron la obligación de prestar alimentos a su hija, a quien por su edad le resulta imposible proveérselos por sí misma.

Todo lo expuesto, pone de manifiesto el dolo de incumplir sus obligaciones familiares y, en consecuencia, sí que existe omisión dolosa o intencional del anterior, en el momento en que se ha producido su impago y por ello se impone la revocación de la sentencia y la condena del acusado, sin que ello suponga el quebrantamiento de la jurisprudencia existente sobre revisión de Sentencias absolutorias, al basarse aquélla, en una interpretación objetiva que no ha precisado de inmediación personal, pues han sido los mismos con los que contó la Magistrada de instancia.

TERCERO.- Por todo lo anterior, procede la revocación de la presente resolución judicial, en cuanto al delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, tipificado en el artículo 227.1 º y 2º del C. Penal , y en consecuencia, en atención a las circunstancias personales del acusado, el lapso de tiempo a que se contrae el impago y al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procede la imposición al mismo de la pena de SEIS MESES MULTA CON CUOTA DE 4 EUROS, con aplicación del artículo 53 del C.P . para caso de impago.

Se fija la cuota diaria de la multa en CINCO euros, por considerarla adecuada, pues una cuantía superior podría repercutir en una disminución de las expectativas de los sujetos pasivos, y una cifra inferior, perdería su sentido punitivo.

De conformidad al artículo 109 y siguientes del C. Penal , así como, por virtud del artículo 227.3 del mismo cuerpo legal , todo responsable penal lo es también civilmente del daño y perjuicio ocasionado, que en el presente tipo penal, comportará el pago de las cantidades adeudadas.

A este respecto, y con independencia de que consideremos el delito como un delito permanente o de tracto sucesivo, la responsabilidad civil derivada del mismo viene ajustándose conforme a ciertos criterios. En primer lugar, por el principio de rogación, imperante en temas civiles como es el presente, y de principio de congruencia de las sentencias, de acuerdo con el cual, no podrá la sentencia dar más indemnización que la solicitada por la acusación. Por el principio acusatorio y de la responsabilidad civil ex delicto, sólo se podrá indemnizar con las rentas debidas en los periodos por los que se condena, de forma que la responsabilidad civil debe limitarse al periodo enjuiciado y objeto de condena. Ello no excluye la posible indemnización de otros daños y perjuicios ocasionados con la comisión del ilícito penal, pues, ciertamente, este delito puede causar otros perjuicios económicos, pues, por ejemplo, puede obligar al acreedor a concertar un crédito.

En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal solicitó la indemnización de 3.000 euros por las pensiones dejadas de abonar desde agosto de 2.009 hasta el 4-10-2010 ( fecha del auto de incoación de procedimiento abreviado), con los intereses legales correspondientes. Por su parte, la acusación particular a lo anterior adicionó las cantidades debidas hasta la ejecución de sentencia.

Por ello, procede acordar la indemnización de las cantidades dejadas de percibir por el impago de las pensiones devengadas hasta la fecha del juicio resultando éste el término final, difiriéndose a la ejecución de sentencia su cuantificación.

Es criterio de esta Sala que la acusación y también la condena pueden extenderse al impago generado hasta la fecha del juicio oral, momento en el que se fijan las conclusiones definitivas, pues sobre dicha cuestión hubo debate contradictorio y aunque la acusación particular amplió en conclusiones definitivas el periodo de incumplimiento hasta la ejecución ello no resulta posible por ser un término final incierto, que no abarca el objeto del debate tal y como fue planteado.

La Consulta 1/2007 de la Fiscalía del Estado sobre delimitación del objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal , viene a decir lo siguiente:

'... el ámbito temporal de los procesos penales tramitados por el delito tipificado en el artículo 227 CP , comprenderá, como regla general, el período que abarca desde el primer incumplimiento hasta la fecha del juicio oral, constituyendo el objeto de cada proceso concreto, los reiterados incumplimientos - consecutivos o alternos- constatados hasta dicho momento procesal. ...Por idéntico razonamiento el escrito de calificación definitiva podrá incluir nuevos impagos producidos hasta la celebración del juicio oral (...) Por lo cual, la extensión del objeto de enjuiciamiento en este delito hasta la fecha del juicio oral sólo será posible garantizando plenamente el ejercicio del derecho de defensa del imputado en relación con cada uno de los indicados períodos...El Estado de Derecho y el sistema de garantías que lo sustenta encuentran el fundamento de su existencia al procurar la libertad, la justicia y la convivencia pacífica entre los ciudadanos. Sin embargo, la interpretación excesiva de esas garantías puede producir efectos perturbadores e incluso perversos para esas finalidades, como sucede en el delito de impago de pensiones, cuando extremando ese celo interpretativo se reduce el objeto temporal de enjuiciamiento exclusivamente a los impagos incluidos en la denuncia, que además de plantear importantes problema derivados de posibles vulneraciones de la prohibición del «double jeopardy» ( STS 26-9-97 , 1-4-2003 y 22-4-2004 ), no sólo perjudica a la víctima, arrojándola a una cadena de nuevas denuncias por los incumplimientos posteriores, sino que, paradójicamente, también es negativo para el imputado cuyo derecho de defensa se pretende garantizar, pues podrá verse acusado en otros procedimientos con las eventuales consecuencias perjudiciales, como posibles sentencias condenatorias, apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, o dificultades para el cumplimiento de los requisitos para la suspensión de ejecución de la pena.'

Así pues, en el juicio oral se valora la conducta del imputado hasta la fecha del mismo, incluyendo la responsabilidad civil generada hasta ese momento.

La inexistencia de juicio contradictorio al respecto y de acreditación, conllevan una inseguridad jurídica que motivan su exclusión de las cantidades debidas. Sin perjuicio del posible ejercicio separado de las acciones correspondientes.

En resumen Eladio deberá indemnizar en la cantidad a la que ascienden las mensualidades actualizadas no abonadas desde el mes de agosto de 2.009 y hasta el mes de febrero de 2012 -ambos meses incluidos-, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Estas cantidades devengarán desde la fecha de esta resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas de la primera instancia, incluidas las devengadas por la acusación particular, y declarar de oficio las de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Evangelina contra la sentencia de fecha 10/02/12, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº6 de Sevilla en los autos del Asunto Penal 86/11; debemos revocarla y la revocamos íntegramente, y en su lugar dictamos otra resolución por la que CONDENAMOSa Eladio como autor responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, a una pena de SEIS MESES MULTA CON UNA CUOTA diaria de 5 EUROS, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago contemplada en el artículo 53 del C.P ., abono de las costas de la primera instancia, incluidas las de la acusación particular y, a que por vía de reparación civil, indemnice a Evangelina por las pensiones dejadas de abonar desde el mes de agosto de 2009 y hasta el mes de febrero de 2012 -ambos meses incluidos-, lo que se determinará en ejecución de sentencia. Estas cantidades devengarán desde la fecha de esta resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Verificado lo anterior archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.