Sentencia Penal Nº 476/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 82/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2013-0007252

Procedimiento: APELACION JUICIO RAPIDO Nº 000082/2013- RECURSOS -

Dimana del Juicio Oral Nº 000081/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

Apelante Octavio

Procurador: ESTHER PÉREZ HERNÁNDEZ

Abogado: ÁNGEL Mª SÁNCHEZ NAVARRO

apelante/apelado: Jesús María , Casimiro y Hilario

Procuradora:MERCEDES PEREZ MADRID

AbogadoRUTH BONMATI TARTAJO

SENTENCIA Nº 000476/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ

Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a doce de diciembre de dos mil trece.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 107/13, de fecha 15 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 81/13 , correspondiente a las diligencias urgentes 20/13 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Novelda. Habiendo actuado como parte apelante Octavio , representado por la Procuradora Doña Esther Pérez Hernandez y dirigido por Letrado Don Ángel Mª Sánchez Navarro, y como parte apelantes-apelados Jesús María , Casimiro y Hilario , y dirigida por la Letrada Doña Ruth Bonmatí Tartajo, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: UNICO.-El día 14 de diciembre de 2012, alrededor de las 21 horas de la noche, el acusado, tras haber ingerido bebidas alcohólicas de forma que mermaban seriamente sus facultades cognitivas y volitivas, aunque estas no se veían anuladas, se hallaba a los mandos de un vehículo marca NISSAN modelo SERENA, matrícula E-....-NZ , asegurado en la Compañía UNIÓN ALCOYANA, cuando llegó a un paso de cebra por el que en esos momentos cruzaba una familia, que llevaba un carrito en el que había un niño de 2 años de edad, Jesús María , no deteniendo el acusado su marcha, llegando a colisionar contra el carrito del menor, haciendo que el mismo cayera al suelo, provocando desperfectos en el carrito así como heridas en el menor consistentes en traumatismo craneal, tardando en curar una única asistencia facultativa, sin tratamiento médico posterior, y un total de 10 días, resultando con desperfectos el referido carrito, no quedando suficientemente probado que el acusado ni pretendiese herir al menor ni asumiera y aceptara que con su conducción eso pudiese producirse. Al ser recriminado por el padre del menor, el acusado paró el vehículo, bajó del mismo, y dejando el turismo en marcha, salió del lugar de forma apresurada, hasta ser interceptado horas después por los agentes de la autoridad actuantes, intentando en un primer momento el acusado huír del lugar, cuando se percató de la presencia policial, quienes finalmente le realizaron la prueba de alcohol en aire espirado aproximadamente 5 horas más tarde de los hechos, la cual arrojó un resultado de 0,99 mg/l en aire espirado, y un segundo resultado, alrededor de 33 minutos después, de 1,10 mg/l en aire espirado, rehusando el acusado la posibilidad de realizarse el análisis de contraste que le fue ofrecido.'HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENOa Octavio , nacido en Alicante el NUM000 1960, hijo de Benigno y Ruth , y con DNI nº NUM001 , como autor responsable de un delito contra la seguridad vial del segundo párrafo del art.379 del Código Penal , concurriendo la agravante dereincidencia( art.22.8 CP ), a la pena de 6 meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como a la pena de 4 años de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, pena esta última que supone la pérdida de vigencia del permiso de conducir del acusado, de conformidad con lo previsto en el art.47 del Código Penal .Asimismo, como autor responsable de un delito de omisión del deber de socorro del art.195.3 in fine del Código Penal , concurriendo la atenuante de afectación alcohólica( arts.21.1 en relación con el art.20.2 CP ), a la pena de 2 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena,debiendo sufragar la totalidad de las costas devengadas en el presente procedimiento. Debo CONDENAR Y CONDENOa la Aseguradora UNION ALCOYANA, como responsable civil directade los hechos por los que aquí se condena al acusado Octavio , nacido en Alicante el NUM000 1960, hijo de Benigno y Ruth , y con DNI nº NUM001 , a indemnizar a Casimiro y Hilario , como representantes legales del menor lesionado Jesús María , enla cantidad de 470 euros(280 por las lesiones de su hijo menor, Jesús María , y 190 por los daños en el carrito del bebé), cantidad que devengará los correspondientes intereses del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro ,sin perjuicio del derecho de repetición de dicha Aseguradora a ejercitar en la vía correspondiente. Debo ABSOLVER Y ABSUELVOa Octavio , nacido en Alicante el NUM000 1960, hijo de Benigno y Ruth , y con DNI nº NUM001 , exclusivamente respecto de la falta de lesiones del art.617.1 y del delito contra la seguridad vial (conducción temeraria) del art.380, preceptos ambos del Código Penal .

Habiendo sido rectificada parcialmente la sentencia por auto de fecha 21 de mayo de 2013, siendo el contenido literal de la parte dispositiva del mismo el siguiente '1º En el fundamento de Derecho Séptimo, donde dice 'En materia de responsabilidad civil, resulta de aplicación lo establecido en los arts 109 y siguientes del vigente Código Penal . Teniendo en cuenta que el artículo 116 del Código Penal indica que toda persona criminalmente responsable de un delito falta lo que también civilmente si el hecho se derivaren daños o perjuicios, al resultar el acusado responsable penalmente del delito de conducción bajo los efectos del alcohol, y a consecuencia de dicho delito causar lesiones en el menor de edad lesionado, Octavio será igualmente responsable civil de los daños y perjuicios causados a este último por dichas lesines sufridas, aunque no él directamente sino la Aseguradora UNION ALCOYANA, como responsable civil directa ( art. 117 CP ), motivo por el que, teniendo en cuenta el informe Médico-Forense (folio 116), no impugnado por ninguna de las partes y especialmente relevante, así como su compatibilidad con los relatos en Sala de los padres que acompañaban al menor en el momento los hechos, y atendiendo al baremo de accidentes de tráfico correspondiente a la fecha de la total sanidad de la víctima, empleado mayoriariamente por el foro judicial dado su valor orientativo y objetivo, extrapolado al supuesto de autos, la Aseguradora UNION ALCOYANA deberá indemnizar a los padres del menor lesionado Jesús María , en la cantidad de 280 euros (por los no consta probado suficientemente precisase más de 7 días no impeditivos de curación a razón de 40 euros diarios), dada la edad de este en el momento del siniestro (2 años) y su equivalente pecuniario en el antedicho baremo, en concepto de responsabilidad civil por las lesiones sufridas por el perjudicado como consecuencia del episodio de autos. Asimismo, la citada Aseguradora deberá indemnizar a los padres del menor en el valor de 190 euros en que fue tasado el carrito dañado, importe objeto de tasación reflejada en autos y no impugnado por las partes cuya presumida imparcialidad por tanto no fue contradicha suficientemente.' debe decir ' En materia de responsabilidad civil, retirando ambas partes acusadoras en le juicio oral su inicial reclamación dirigida a la Aseguradora LA UNIÓN ALCOYANA, S.A., como responsable civil directa, y constando en autos resguardo de consignación judicial del acusado para con la cantidad que se reclamaba, no procede pronunciamiento alguno en este sentido para con el acusado Octavio ni respecto la Aseguradora LA UNIÓN ALCOYANA, S.A.'. 2.- En el Fallo de dicha sentencia, se suprime íntegramente el segundo párrafo , donde dice 'Debo CONDENAR Y CONDENO a la Aseguradora UNION ALCOYANA, como responsable civil directa de los hechos por los que aquí se condena al acusado Octavio , nacido en Alicante el NUM000 1960, hijo de Benigno y Ruth , y con DNI nº NUM001 , a indemnizar a Casimiro y Hilario , como representantes legales del menor lesionado Jesús María , en la cantidad de 470 euros (280 por carrito del bebé), cantidad que devengará los correspondientes intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , sin perjuicio del derecho de repetición de dicha Aseguradora a ejercitar en la vía correspondiente.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Octavio , se interpuso el presente recurso alegando: la no aplicación de la atenuante de reparación del daño del Art. 21.5ª CP , y la no concurrencia de los elementos del tipo del delito de omisión del deber de socorro. De forma subsidiaria, para el caso de no apreciación del anterior motivo, se añade la no aplicación de la eximente incompleta de embriaguez respecto del delito de omisión del deber de socorro.

También interpone en tiempo y forma recurso de apelación la Acusación Particular, alegando la indebida inaplicación del delito de conducción temeraria del art. 380.1 CP .

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 11 de diciembre de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena a Octavio como autor de un delito de omisión del deber de socorro del art. 195 del Código Penal , y un delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del Art. 379.2º. Siendo absuelto del delito de conducción temeraria del art. 380.1º CP y de una falta de lesiones dolosas del Art. 617 CP de los que también era acusado.

La Acusación Particular, que asume la absolución por la la falta de lesiones dolosas, impugna, sin embargo, la sentencia al estimar indebidamente inaplicada la figura de la conducción temeraria del Art. 380.1º en concurso con la conducción alcohólica.

La defensa del condenado, Octavio , fundamenta su recurso en dos motivos: la inaplicación de la atenuante de reparación del daño causado, art. 21.5ª del Código Penal , y al indebida aplicación del delito de omisión del deber de socorro, al no concurrir los elementos del tipo del Art. 195 del Código Penal . De forma subsidiaria, y para el supuesto de no ser estimado el anterior motivo, se solicita la aplicación de la eximente incompleta de embriaguez respecto del delito de omisión del deber de socorro

SEGUNDO.-RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

Dado que el recurso de la acusación particular pretende que se condene al acusado, en primer lugar, no sólo por un delito contra la seguridad vial por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sino por un delito contra la seguridad vial por conducción con temeridad manifiesta del Art. 380.1º del CP , que engloba o absorve al delito contra la seguridad del tráfico, tal y como ya sostenía, al igual que el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas, y del que resultó absuelto en la instancia, lo primero que hemos de preguntarnos es si cabe en vía de recurso, y sin haberse practicado prueba ni vista, la condena/agravación de quien resultó parcialmente en la instancia.

A tal efecto hemos de recordar el alcance de las garantías constitucionales en orden a la condena en segunda instancia de quien resultó previamente absuelto se concretan en la doctrina emanada en las conocidas sentencias STC 167/2002 y 184/2009 . Conforme a la primera resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencial del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria. (garantía de inmediación probatoria como emanación del principio de contradicción).

Dicha doctrina se completa con la STC 184/2009, que a raíz de nuevos pronunciamientos del TEDH , señalando que también en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica al derecho de defensa.(garantía de ser oído como emanación del derecho de defensa)

La reciente STC 88/2013 de 11 de abril de 2013 , viene a realizar una lectura complementadora, en tanto establece un fundamento común a ambas tesis, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2º CE ).

No obstante la STC 88-2013 a la que venimos haciendo mención reiterada, continua, en todo caso afirmando, que

'también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas(así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).2

TERCERO.-Establecida la posibilidad de revisión de la condena, en tanto afecta a una cuestión de estricta técnica jurídica, sin afectación ni al relato de hechos probados, ni a la valoración de elementos subjetivos del tipo o de la culpabilidad, hemos de resaltar que el motivo central de la argumentación del juez penal para descartar la aplicación del Art. 380.1º CP es que no cabe hablar de conducción manifiestamente temeraria en tanto solo se habría acreditado la infracción consistente en 'saltarse' (no respetar la preferencia absoluta de paso de los peatones) un ceda al paso.

Por temeridad se ha de entender aquella conducta que consiste en pilotar un vehículo vulnerando las normas más elementales de la circulación. En palabras de la STS 561/2002, de 1 de abril ,

conduce temerariamente aquel que 'incurre en la más grave infracción de las normas de tráfico formalizadas en la Ley...'. Por lo tanto ha de entenderse que se pilota un coche infringiendo el más elemental deber de cuidado y generando un riesgo muy grave para las personas y los bienes, dada la alta probabilidad de menoscabar bienes fundamentales de las personas, atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Por lo demás, el adjetivo 'manifiesta' viene a recalcar la intensidad de la temeridad, en el sentido de que ha de ser patente, notoria y palmaria para el criterio de cualquier ciudadano medio, a tenor de la peligrosidad que genera el conductor para los bienes jurídicos que tutela la norma penal.

Igualmente la STS 706/2012 de 24 de septiembre, ( ROJ: STS 5967/2012 ) nos recuerda que:

'Doctrinal y jurisprudencialmente se viene vinculando el concepto a la conocida como imprudencia grave. La temeridad será manifiesta cuando se constata una notoria desatención a las normas reguladoras de la circulación viaria, detectable por cualquier ciudadano medio ( STS 2251/2001, de 29 de noviembre ). Que sea manifiestano significa que deba ser acreditada lo que ha de predicarse por definición de todos los elementos típicos. El adjetivo no alude a cuestiones de prueba sino a que la temeridad sea patente, clara, notoria. Puntualiza con acierto la doctrina que no se trata de valorar tan solo las infracciones administrativas producidas y su gravedad, sino también los factores externos y el contexto de la conducta hasta el punto que cabría admitir por vía de hipótesis (aunque difícilmente producible en la práctica dada la prolijidad de la reglamentación de esta actividad y en concreto las cláusulas abiertas de los arts. 9 y 11 de la Ley de Seguridad Vial ) un supuesto de conducción temeraria sin vulneración de alguna norma específica. Con mayor razón es imaginable una conducción temeraria en la que sólo estuviese presente una infracción que en el orden administrativo mereciese la conceptuación de leve. Sirve la observación para apuntar que no solo ha de ponderarse que se condujese un vehículo de motor a una velocidad no permitida, y con una tasa de alcohol superior a la tolerada por la normativa (lo que es administrativamente una infracción grave), sino particularmente y sobre todo las circunstancias del lugar: una gran aglomeración de personas en la acera, zonas colindantes y calzada como consecuencia de un evento popular de exhibiciones con motos que al acusado no podía pasar inadvertido.'

Es sobre la base de tales postulados jurisprudenciales donde la Sala asienta su discrepancia de la calificación jurídica del juez de la instancia. En primer lugar, porque las condiciones de temeridad, es decir, de grave imprudencia vulnerando las más elementales y rudimentarias reglas de cautela o diligencia exigible en una determinada actividad, pueden predicarse, sin duda alguna, de quien decide ponerse a los mandos de un vehículo siendo claramente consciente de la limitación que le produce una grave ingesta alcohólica. La jurisprudencia destaca que el término temeridad, utilizando en anteriores códigos para graduar las distintas modalidades de imprudencia, se corresponde, sin más, con la imprudencia grave. Ahora bien, el tipo restringe la aplicación mediante la exigencia del carácter manifiesto, palmario, fácilmente apreciable, y de la concreta puesta en peligro para la vida o integridad de las personas. Este último apartado no parece que presente duda alguna en el presente supuesto: el hecho se produce en zona concurrida, a hora de numerosa presencia de peatones, y precisamente al hacer caso omiso a la absoluta preferencia de paso que representa la presencia de un paso de peatones. No estamos, sólo, ante un concreto peligro, sino ante un evidente riesgo materializado en lesión, aunque de forma casi milagrosa, el inmenso peligro generado por las condiciones de afectación del conductor, solo acabó concretándose en un aparatoso atropello de una sillita de un menor, pero con consecuencias menores que impiden hablar de falta imprudente, pues no requirió más que una única y primera asistencia.

Es a la hora de calibrar el carácter manifiesto de la conducta temeraria cuando el juez entiende que como solo se ha concretado en saltarse la preferencia impuesta por el paso de cebra, y conducía a escasa velocidad, no cabe apreciar ese añadido exigido por el tipo. Sin embargo, obvia la necesaria conjunción de los dos elementos: embriaguez gravemente afectante con la concreta producción del atropello en pleno paso de cebra, y demás circunstancias que adornan el suceso: zona urbana, concurrida, hora del suceso, luz del día, imposibilidad de detener el vehículo pese a la escasa velocidad, junto con la actuación posterior del acusado que denota su grave estado de afectación psicofísica. Es a partir del análisis detallado de la concreta afectación alcohólica, junto con la realidad del atropello, la que nos permite asentar la temeridad manifiesta. Las disquisiciones sobre el grado exacto de impregnación en el momento de la practica de las pruebas son irrelevantes, pues habían transcurrido más de cinco horas. Lo importante es, por un lado, la ingesta y afectación que reconoce abiertamente el acusado (no se impugna la condena por la conducción alcohólica y se interesa la exención e responsabilidad), por otro, la evidenciaron los testigos, y por ultimo se infiere de su anómala conducta abandonando el lugar dejando allí tirado el vehículo en marcha. Es de todas esas circunstancias, junto a la incapacidad de observar la presencia de peatones en la calzada y de detener el vehículo pese a la exigua velocidad a la que circulaba, que no hace sino confirmar su más que notoria disminución de capacidades psicofísicas, de donde cabe sostener que sí que concurren todos los elementos para apreciar una conducción con temeridad manifiesta y concreto peligro para la integridad física de las personas.

CUARTO.-RECURSO DE LA DEFENSA.

Por razones sistemáticas analizaremos en primer lugar el segundo de los motivos que ataca a una de las calificaciones jurídicas, dejando en segundo lugar el examen de la concurrencia de la causa de atenuación alegada.

Dado el exhaustivo análisis que realiza sobre la figura del delito de omisión del deber de socorro, creemos del máximo interés, pese a su extensión, exponer de forma íntegra alguno de los fundamentos de la reciente STS 706/2012 de 24 de septiembre , que realiza una amplia exposición de los requisitos típicos, y de la evolución en la interpretación jurisprudencial del precepto, antecedente jurisprudencial mencionado también en la resolución impugnada, aunque con distinta apreciación final al caso de autos..

En primer lugar, recordando a su vez a la STS Sala 42/2000, de 19 de enero , establece que los elementos que requiere la apreciación del el delito de omisión del deber de socorro para su existencia son los siguientes:

'1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita. 2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente. 3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981 ; 27 de noviembre de 1982 ; 9 de mayo de 1983 ; 18 de enero de 1984 ; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987 ; 16 de mayo , 5 de diciembre de 1989 , 25 de enero , 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997 ). La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva. '

A continuación analiza con detalle el problema el problema del desamparo y la concurrencia en el lugar de terceras personas. Así nos dice que:

'El que existieran allí otras personas, que al menos en los momentos iniciales en que el ahora recurrente se marchó del lugar con su vehículo no prestaban asistencia alguna, no excusa el insolidario proceder del condenado. Todos tenían obligación de acudir en auxilio de quien así lo necesitaba por encontrarse herida en el suelo después del atropello, todos los allí presentes que se percataron de tal situación, sin que la mera presencia de unos pudiera excusar a los otros de su deber de socorrer; pero más que ningún otro estaba obligado a auxiliar quien había sido causa del accidente (y en grado superior aun por haberlo sido como consecuencia de su comportamiento imprudente, incluso temerario)

La injerencia del condenado en el suceso productor de las lesiones en virtud de una conducta gravemente negligente, produce un deber de asistencia a quien se encuentra desamparado y en peligro manifiesto y grave, superior en intensidad al que tienen las otras personas que, ajenas al suceso, pudieran allí estar presentes conociendo tal situación de la víctima.

El delito se consuma desde el momento en que se marchó del lugar el causante del accidente cuando nadie estaba prestando ningún auxilio a la víctima. El que tal auxilio pudiera producirse después no puede incidir en la realidad de un delito que ya antes había quedado perfeccionado.'

Es también de interés detenerse en el análisis que efectúa sobre el bien jurídico protegido, que nos va a permitir identificar con mayor precisión las conductas lesivas para el mismo que deben quedar incardinadas en el precepto. Nos recuerda:

Frente a un sector doctrinal minoritario que sitúa el bien jurídico protegido en la misma integridad física o vida de las personas 'desamparadas', la jurisprudencia ( SSTS de 13 de marzo de 1987 o 22 de noviembre de 1989 ) y la dogmática mayoritaria hablan de la infracción de un deber de solidaridad humana que el precepto eleva al rango de deber jurídico. Frente a los ordenamientos anglosajones, en el derecho penal continental es habitual esa tipificación. Se castiga la indiferencia del omitente frente a la situación de peligro de la víctima más allá de que esa omisión no haya tenido ninguna incidencia en el resultado lesivo. La vida y la integridad física solo son tuteladas de manera indirecta: es cierto que en un horizonte de años el establecimiento de ese deber comportará una mayor protección de la vida e integridad física. Pero aunque in casu el auxilio hubiese resultado inútil, por ser inevitable el fallecimiento, antes o después, o no por aportar nada respecto a la disminución del daño personal causado, la conducta sería sancionable. El tipo penal no requiere la protección de la vida o integridad física, sino que se atienda a la persona en peligro. Se castiga la infracción del deber de auxiliar a la persona en peligro.Correlativamente lo que se tutela es el derecho a ser asistido cuando se está en una situación de peligro grave para la vida o integridad física. Ese deber es más intenso respecto de quien ha provocado esa situación de peligro. De ahí que cuando se trata de la aplicación del párrafo tercero del art. 195 se viene sosteniendo, como se afirma en una de las sentencias anteriormente transcritas, que la presencia de terceros no elimina el deber de auxilio personalísimo de quien causó el accidente. Sólo se excluiría su punición si ya se ha cerciorado de que las víctimas están siendo asistidas de forma efectiva y su presencia no puede aportar nada diferente ( STS de 24 de octubre de 1990 o 56/2008 , de 28 de enero: ' En el caso de que hayan acudido en su auxilio otras personas, no excluye radicalmente la obligación ética y ciudadana de interesarse por el caso, pero pudiera ser excusable la abstención si teniendo en cuenta las circunstancias, ya existe el debido socorro y la aportación del tercero ya no aporta nada a la eliminación de la situación de riesgo. La abstención parece perfectamente justificada cuando ya estaban actuando los servicios médicos que pueden prestar un auxilio eficaz y al que se podría incluso perturbar en sus tareas. En definitiva, hay que tener en el momento exigible capacidad de actuar y necesidad de intervenir').

Estas consideraciones podrían llevar a concluir que el tipo penal es aplicable desde el momento en que el causante de la situación de peligro, se marcha del lugar, sin detenerse a prestar su colaboración en la atención de las víctimas, y sin preocuparse de si efectivamente estaban ya siendo auxiliadas. Esa actitud vulneraría el deber específico e indelegable de solidaridad que constituiría más que el núcleo de la tipicidad aplicada, el título de imputación. Lo protegido sería el derecho a ser asistido.

El final de la sentencia que venimos siguiendo es también del máximo interés, porque si bien referida a un episodio en el que el conductor huye ante el miedo a las represalias de la aglomeración de personas presentes, si realiza algunas matizaciones a una interpretación excesivamente formalista que no tenga en cuenta la potencialidad ofensiva del comportamiento con el real bien jurídico protegido. Así dice:

'Pudiendo ratificarse en sus líneas maestras la jurisprudencia que se ha citado en relación a que la presencia de terceros no es causa de exoneración, no puede descontextualizarse extremando sus consecuencias hasta llegar a soluciones en exceso formalistas que, alejándose del principio de lesividad, tiendan a resucitar un delito de 'fuga' al margen de si en el supuesto concreto la omisión incidió negativamente en la expectativa de las víctimas en ser atendidas o agravar su situación de peligro o desamparo o en un juicio ex ante el autor no podía descartar totalmente esa negativa incidencia. Se hace ineludible sopesar si in casu era exigible otra conducta y qué aportación efectiva ofrecía su presencia. Hay que seguir proclamando desde luego, que la concurrencia de terceros no excluye en un primer momento el deber de auxilio. Pero cuando se está en un sitio tan concurrido como el escenario del accidente; cuando el responsable del hecho extrae de esa consideración la certeza de que no va a faltar el rápido aviso a los servicios sanitarios y el auxilio inmediato a las víctimas en tanto llega esa asistencia profesionalizada; y, además puede intuir razonablemente que su aportación no sólo iba a resultar irrelevante, sino que además podía verse anulada por una instintiva reacción contra él de algunos de los presentes, no es desatinado negar la reprochabilidad penal de la conducta consistente en continuar su marcha, máxime cuando de fondo late la posibilidad de que en efecto la detención en la próxima comisaría de policía no fuera algo meramente inevitable, sino una decisión autónoma tras ese primer instante en que no se puede reclamar mayor reflexión.

QUINTO.-Nos corresponde a continuación hacer aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos. Del relato de hechos probados, y demás datos contenidos en los fundamentos, podemos concluir que el conductor acusado, manifiestamente influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas, detuvo su vehículo, descendió del mismo, se acercó e interesó por el estado del menor que acaba de golpear, y por tanto, pudo comprobar que estaba acompañado por sus padres y que pese a lo aparatoso del atropello, que arrolló la sillita donde paseaba el bebe, éste no presentaba lesiones aparentes ni graves, y es al ser reprendido por el padre, tras manifestar aquél que iba a aparcar correctamente su vehículo, cuando, sin duda influenciado por la fuerte ingesta de alcohol, decide marcharse andando del lugar dejando allí abandonado el vehículo.

Por tanto, aún siendo, además, evidente que su capacidad de acomodar su conducta al dictado de la norma de solidaridad que comporta el art. 195 estaba afectada de forma muy notoria por la ingesta de alcohol, y posiblemente anulada, lo cierto es que como afirma la defensa del acusado no concurren los elementos del delito de omisión del deber de socorro. Ni el conductor se fugó ni se abstuvo de interesarse por la víctima, ni ésta estaba en una situación grave de desamparo. Antes al contrario, lo acreditado es que el acusado se detuvo y estuvo momentáneamente en el lugar, lo suficiente para comprobar que el estado del menor no era en apariencia de gravedad y que además estaba ya atendido y amparado por sus padres, que más allá de la impresión del accidente, conservaban su capacidad de reacción intacta. Ello unido a la reacción ante la actitud comprensiblemente irascible del padre y el estado de embriaguez manifiesta impiden apreciar los elementos del tipo.

SEXTO.-El primer motivo de la defensa del acusado está referido a la no aplicación de la atenuante de reparación del daño causado, art. 21.5ª del Código Penal .

Como nos recuerdan las STSSTS, Penal sección 1 del 22 de Marzo del 2011 ( ROJ: STS 2146/2011) :

Recurso: 1869/2010 | Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA y STS 702/2010, de 9 de julio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño dos líneas interpretativas, según se recuerda en las SSTS 809/2007, de 11 de octubre , y 1323/2009, de 30 de diciembre . De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante ' ex post facto ', que no hace derivar la aminoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal . Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas en general, lo que no excluye a la Hacienda pública, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada ( SSTS 285/2003, de 28-2 ; 774/2005, de 2-6 ; y 128/2010, de 17-2 ). De otra parte, se destaca la denominada teoría del 'actus contrarius' que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese 'actus contrarius' es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9-4 ; 1237/2003, de 3-10 ; y 78/2004, de 31-1 ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5-2 ). En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija.

Consta acreditado que el propio acusado consignó antes de la celebración del juicio la cantidad inicialmente reclamada en concepto de responsabilidad civil que ascendía a 570€. El motivo debe ser estimado, si bien haciendo dos matizaciones en cuanto a su potencialidad atenuatoria: no existe infracción penal de resultado a resultar atípicas las mínimas consecuencias lesivas, respondiendo el reproche fundamental de la conducta a un delito de peligro que, en principio, y por definición no conllevaría responsabilidad civil, y, por otro, la cantidad satisfecha es exigua, pero es la totalidad de la responsabilidad solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular.

La concurrencia de la atenuante no puede compensar sino muy parcialmente la agravante de reincidencia determinada por varias condenas anteriores. Por ello procede la imposición de la pena de seis meses de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de cuatro años, estableciendo especial incidencia en la pena de inhabilitación especifica que está llamada a conjurar el grave peligro que representa la reiteración de comportamientos relacionados con la seguridad vial.

SEPTIMO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada

Vistos,los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDOPARCIAMENTE los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesale de Octavio y Jesús María , Casimiro y Hilario , contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 81/13 , correspondiente a las diligencias urgentes 20/13 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Novelda, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, en el sentido de CONDENAR A Octavio como autor de un delito de conducción con temeridad manifiesta, que engloba a su vez a un delito contra la seguridad vial por conducción alcohólica, concurriendo las circunstancias modificativas agravante de reincidencia y atenuante de reparación del daño, a la penas de SEIS MESES DE PRISIÓN Y CUATRO AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES, y ABSOLVEMOS al Octavio del delito de omisión del deber de socorro del que era acusado, declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia y las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-