Sentencia Penal Nº 476/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 359/2013 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 359 de 2.013.-
PROCED. ABREVIADO Nº 2/10 de Instrucción nº 2 de Loja.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Granada (J.O. 503/12).-
La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por las Ilmos. Sres. relacionadas al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente
-SENTENCIA Nº 476-
ILMOS. SRES .:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Aurora Mª Fernández García .
En la ciudad de Granada, a dieciocho de septiembre de dos mil catorce.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 2/10, instruido
por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Loja, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, Juicio Oral nº
503/12, por delito contra la ordenación del territorio, prevaricación urbanística y trafico de influencias, siendo
partes, como apelantes Fermín , representado por la Procuradora Dña. Elena Avilés Alcarria y defendido por
el Letrado D. Fernando Fernández Navarro, y como adherido Modesto , representado por el Procurador D.
David Ángel Ruiz Lorenzo y defendido por el Letrado D. José Francisco La Iglesia Motos y, como apelados,
el Ministerio Fiscal y el Excmo. Ayuntamiento de Íllora, asistido del Letrado D. César Octavio Bravo López,
actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 25 de Julio de 2.013, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' que Fermín fue nombrado Alcalde del Ayuntamiento de Illora el 11 de marzo de 2005 siendo concejal de Urbanismo Modesto desde el 18 de diciembre de 2003, así como primer teniente de Alcalde.

Durante los 7 años previos a dichos nombramientos y por las anteriores Corporaciones Municipales se elaboró la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento urbanístico del Término Municipal de Illora, incluyendo en dicho documento la Unidad de Ejecución UE-1 de Alomartes, que comprendía un sector de suelo recalificado de rústico a urbano no consolidado, y que pertenecía el 80% a la esposa de Fermín y el 20% a la esposa de Gumersindo , ubicados justo colindando con el casco antiguo donde terminaba el Plan General anterior.

El 17 de marzo de 2005 la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Granada aprueba dicha revisión y es publicada en el BOJA el 12 de mayo de 2005.

Para el desarrollo de dicha Unidad de Ejecución UE1 se crea la Promotora 'Parapanda Residencial S.L.' propiedad de la esposa de Fermín , de la que éste era antes de su fallecimiento administrador único (y posteriormente pasó a ser de su propiedad).

El 1 de junio de 2005 ambas propietarias de los terrenos indicados presentan en el Ayuntamiento de Illora el Plan Especial para el desarrollo de la UE-1 (PERI), procediendo el arquitecto municipal Eusebio , a emitir informe técnico favorable para su aprobación, y es aprobado inicialmente el 7 de junio de 2005, tras rechazar una alegación de Martin sobre posible afectación a vía pecuaria, el que presenta escrito en el Ayuntamiento con entrada el 3 de agosto de 2005 reiterando la posible afectación a una vía pecuaria, por lo que acuerda Fermín pedir un informe técnico y acudir a Medio Ambiente donde le adelantan verbalmente en una reunión con el Delegado que podía integrarse dicho suelo en la UE-1 si solicitaba el deslinde, y el terreno pasaría a ser bien patrimonial, en cuyo caso la Junta de Andalucía se convertiría en un propietario más del suelo, o bien, cabría su compensación por otra parcela de igual superficie lindando con la vía pecuaria, en base a lo cual, el 7 de agosto de 2005 la Junta de Gobierno remite a la Delegación Provincial de Medio Ambiente propuesta de deslinde, que tiene entrada en dicho organismo el 29 de agosto de 2005, aprobándose definitivamente el Plan Especial UE-1 por el Pleno del Ayuntamiento el 10 de noviembre de 2005.

Tras solicitar la Constructora Parapanda Residencial S.L. el 12 de abril de 2006 licencia al Ayuntamiento de Illora para construir 6 viviendas en la UE-1, el 17 de abril de 2006 el Concejal de Urbanismo, Modesto , previos informes favorables técnico y jurídico, acuerda la concesión de dicha licencia el 7 de marzo de 2006, y asimismo concede el 11 de agosto de 2006 licencia a la misma constructora para construir una vivienda unifamiliar previos informes favorables del arquitecto técnico y asesor jurídico emitidos al efecto.

El 28 de septiembre de 2006 contesta la Delegación de Medio Ambiente a la propuesta de deslinde comunicándole la tasa legal y confirmándole por escrito las opciones que se le adelantó al Alcalde verbalmente en la reunión anterior, y en fecha 20 de noviembre de 2006 advierte al Ayuntamiento la posible comisión de infracción administrativa si se construye en una vía pecuaria, procediendo la esposa de Fermín el 16 de diciembre de 2006 a remitir a la Delegación Provincial de Medio Ambiente propuesta de asumir el coste de deslinde, propuesta que dicha Delegación remite al Ayuntamiento de Illora el 22 de diciembre de 2006 para que se pronuncie a la vista de que ya constaba su propuesta anterior.

La Orden Ministerial de 20 de febrero de 1.968 aprueba la clasificación de las Vías Pecuarias del Término Municipal de Illora, entre las que se encuentra la 'Cañada Real de Illora a Villanueva de Mesia', que ha sido deslindada de oficio por Resolución de la Dirección General de Espacios Naturales y Participación ciudadana en fecha 13 de abril de 2011 y publicada en el BOJA el 5 de mayo de 2011.

Tras la reunión mantenida verbalmente por Fermín con el Delegado de Medio Ambiente antes de la petición de deslinde por el Ayuntamiento, no ha quedado acreditado que continuara con la solicitud de las licencias de obras a sabiendas de que la ejecución de la UE-1 no podía llevarse a cabo por afectar a parte de suelo de dominio público, en la creencia de que podría solucionarse por una de las dos opciones que le informó el Delegado Provincial, y que se le notificaron posteriormente por escrito de fecha 20 de noviembre de 2006, no habiendo quedado acreditado que Fermín influyera o determinara a Modesto a votar a favor de la aprobación definitiva del PERI, de la UE-1, del Convenio Urbanístico de Monetarización, ni de la concesión de las dos licencias de obras que 'Parapanda Residencia S.L.' solicitó al Ayuntamiento, no habiendo quedado asimismo acreditado que Modesto emitiera los votos de calidad para dichas aprobaciones a sabiendas de que se trataba de suelo de dominio público y se perjudicara al Ayuntamiento de Illora en el Convenio Urbanístico de Monetarización en beneficio de Fermín .

La finca propiedad actual Fermín , entonces propiedad de su esposa, se encuentra inscrita en el Registro de la propiedad con numero registral NUM000 desde el 18 de abril de 1914 sin que desde entonces se haya producido por la Administración competente acto de deslinde alguno a virtud de la Orden Ministerial de 20 de febrero de 1.968, hasta el acto de deslinde practicado el 13 de abril de 2011, el que no ha sido inscrito por la Administración en el Registro de la Propiedad, entendiendo Fermín que la parte de terreno que pudiera verse afectado por la existencia de la vía pecuaria es de su propiedad y no de dominio público. La parte de terreno de la UE-1 propiedad entonces de la esposa de Gumersindo , y actualmente propiedad de éste por fallecimiento de su esposa, no se encuentra dentro del trazado de vía pecuaria una vez materializado el deslinde . '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo absolver y absuelvo a Fermín de los cuatro delitos de tráfico de influencias y del delito contra la ordenación del territorio, a Modesto de los cuatro delitos de prevaricación urbanística y a Gumersindo del delito contra la ordenación del territorio de que se les acusaba respectivamente, declarando las costas de oficio.'.- Con fecha 18 de septiembre de dos mil trece, se dictó Auto Aclaratorio de la anterior Sentencia cuyo Fundamento de Derecho Segundo y, Parte Dispositiva, son del siguiente tenor: '...'Que debo absolver y absuelvo a Fermín ' manteniendo el resto en sus propios términos y efectos.'...; y, ' DECIDO ; Aclarar el Fallo de la sentencia dictada en la presente causa, en los términos indicados en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución. '. '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Fermín interesando la condena en costas de la acusación particular por temeridad y mala fe de la misma.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, adhiriéndose al recurso la representación procesal de Modesto , e impugnando el recurso el Ministerio Fiscal y el Excmo. Ayuntamiento de Illora, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 11 del presente mes y año, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida absuelve a Fermín , a Modesto y a Gumersindo de los delitos que se les imputaban y frente a dicha sentencia que declara las costas de oficio, se alza Fermín , recurso al que se adhiere Modesto interesando que las costas procesales se impongan a la acusación particular por haber actuado con temeridad y mala fe.

El Art.240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la condena en costas del querellante pero para ello es preciso que haya actuado con temeridad o mala fe.

No hay un concepto o definición legal de la temeridad o mala fe, pero el TS en sentencia 37/2006 nos dice que 'se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados por su temeraria actuación.' pues somete a los acusados que resultan absueltos no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran; pero como tiene establecido también el TS ( Ver SSTS 2177/2002, de 23 de diciembre; 387/98, de 11 de marzo; 205/97, de 13 de febrero; 46/97, de 15 de enero; 305/95, de 6 de marzo; y de 5-3- 93) al no existir una definición legal, ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto.

No obstante todo ello, para que el juez se pronuncie al respecto es preciso que medie petición de parte.

Así lo ha establecido nuestro más Alto Tribunal cuando ha afirmado en su sentencia 37/2006, de 25-I ,...' que sí debería imperativamente mediar previa petición de parte cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los delitos no perseguibles sólo a petición de parte y también las que pudieran imponerse a los querellados por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS.

1784/2000 de 20-I; 1845/2000, de 5-XII; y 560/2002, de 28-III, entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen, argumenta el TS, el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara.

En vista de lo cual, el Tribunal de Casación acaba concluyendo en la referida sentencia que el órgano jurisdiccional sentenciador de instancia no debe pronunciarse sobre un extremo que no haya sido objeto de la debida petición o de una petición tempestiva. Supuesto que tendrá su acomodo en una vulneración del principio acusatorio, ínsito en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE y a una falta congruente con las peticiones de las partes ( art. 24.1 CE, sin que se produzca indefensión..

Igualmente la Sent. del TS de 19 de Abril de 2.005.,( en un caso en que la Audiencia Provincial absuelve al acusado y condena en costas a la acusación particular, el TS revoca y absuelve al acusado también de las costas de la acusación particular por no haber sido pedida la condena en costas por las partes), y dice así ' En materia de costas, el Código Penal se limita a establecer que 'las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta' (v. art. 123 CP y art. 109 CP ). Se trata, pues, de una norma imperativa que el Tribunal deberá aplicar cuando dicte sentencia de condena. Estamos, por tanto, ante un criterio objetivo. No se establece, por el contrario, la obligada imposición de las costas al acusador particular cuando el acusado por él sea absuelto. Aquí la ley procesal penal únicamente prevé su imposición al querellante particular,'cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe' ( art. 240.3º LECrim. ). La ley utiliza, para este supuesto, un criterio subjetivo. Con independencia de ello, es preciso resaltar también que, como se ha puesto de relieve por esta Sala, en la imposición de las costas procesales al querellante particular juega también el principio dispositivo, de modo que el juzgador deberá acordar lo que a este respecto estime procedente en Derecho, pero siempre a instancia de parte (v.

STS de 20 de diciembre de 2000 y las en ella citada, y ATS de 17 de octubre de 2001). Como quiera que la propia parte recurrente afirma que por la defensa de D. Estanislao se solicitó la imposición de costas, el objeto de este motivo debe limitarse a comprobar si por la defensa de los restantes acusados se hizo, o no, una petición similar.

Y, en este sentido, el examen de los autos permite comprobar: 1. Que, en sus escritos de defensa, tanto la representación de D. Agapito como la de D. Valentín y otros, se limitaron a pedir la libre absolución de sus defendidos, sin hacer mención alguna al tema de las costas de la acusación particular (v. ff. 786 y 796). 2.

Que, en el trámite de conclusiones definitivas, ambas partes, al igual que el Ministerio Fiscal, se limitaron a dar por reproducidos sus anteriores escritos (v. f. 174 de rollo de la Audiencia). 3. Es patente, por tanto, que, salvo la defensa del acusado Sr. Estanislao , por las demás partes no se pidió la condena en costas a la acusación particular. 4.Procede, en consecuencia, la estimación parcial de este motivo, en la forma indicada.'.-

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa en los escritos de defensa se intereso la libre absolución de los acusados pero no se hacía mención alguna a la condena en costas; tras celebrar la practica de la prueba en el juicio oral, el Ministerio Fiscal mantuvo su acusación por el delito contra la ordenación del territorio del Art.

319.1 del CP del que reputo autores a Fermín y a Gumersindo , un delito de prevaricación urbanística del Art.

320.2 del CP del que reputo autor a Modesto y un delito de trafico de influencias del Art. 428 del CP del que reputo autor a Fermín . La acusación particular retiro la acusación por los delitos de falsedad en documento publico y mantuvo la acusación por cuatro delitos de trafico de influencias de los que acusó a Fermín , por cuatro delitos de prevaricación urbanística de los que acuso a Modesto y por un delito contra la ordenación del territorio del que acusó a Fermín y a Gumersindo y la defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales en las que no se interesaba la condena en costas de la acusación particular, interesando la absolución de sus defendidos, sin hacer mención alguna sobre el pago de las costas procesales.

A la luz de la anterior doctrina jurisprudencial el recurso no puede prosperar pues, si bien la condena en costas a la acusación particular ha de ser solicitada por las partes, dicha petición ha de formularse en momento procesal oportuno, que permita a la otra parte defenderse de tal petición.

Por todo ello, sólo cabe desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada con declaración de oficio de las costas de esta instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fermín , al que se adhirió Modesto contra la sentencia de fecha 25 de Julio de 2.013, pronunciada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal nº 4 de Granada en juicio oral nº 503/12, debemos de confirmar y confirmamos la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-