Sentencia Penal Nº 476/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 27/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2010-0034882
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000027/2017- TRAMITE-F3 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000020/2014
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALICANTE
===========================
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª. Margarita Esquiva Bartolomé
===========================
SENTENCIA Nº 000476/2017
En Alicante a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 30 de Noviembre de 2017 , por la Audiencia Provincial,
Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado
de Instrucción nº 3 de Alicante, por delito APROPIACIÓN INDEBIDA, contra el acusado Severiano con DNI
nº NUM000 , hijo de Luis Francisco y de Celestina , nacido el NUM001 /1948, natural de Cordoba, y
vecino de El Campello ( Alicante ), en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Ana Calvo Muñoz y defendido por el Letrado José Miguel Casasempere Valls;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sra. Dña.
María Illan Medina ; Actuando como Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Margarita Esquiva Bartolomé
de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2979/2010 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000020/2014, en el que fue acusado Severiano por el delito APROPIACIÓN INDEBIDA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000027/2017 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del articulo 252 del Código Penal , del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que procede imponer la pena de dieciocho meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice a Prospanor SL en la cantidad de 6.200 euros, intereses y costas.

La ACUSACIÓNPARTICULAR , en sus conclusiones definitiva, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el articulo 252 del Código penal en relación con el articulo 250.1.2º del mismo texto legal , y un delito continuado de administración desleal del articulo 290 del Código Penal , del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que procede imponer la pena de cinco años de prisión, por el primer delito, y dos años y seis meses de prisión, por el segundo delito, debiendo indemnizar a Prospanor SL en la cantidad de 35.069,54 euros, intereses legales y cualesquiera otros que sean necesarios para la reparación del daño, y costas incluidas las de la acusación particular.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables con declaración de las costas de oficio.

I I - HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran-los siguientes: Severiano era consejero delegado de la mercantil Prospanor SL, siendo socios de la misma, el mencionado Severiano , Cipriano y la mercantil noruega Patos Eiendom AS, representada por Juan Miguel .

El 26-3-2007 Severiano suscribió un encargo de venta de la vivienda NUM002 NUM003 y trastero n.º NUM004 del edificio sito en Campello, CALLE000 , con Fincas Copper SL por precio de 143.000 euros y suscribió en el mismo día un acuerdo de compraventa privada con señal y arras con Justino sobre la indicada vivienda con precio de 147.000 euros (4.000 euros, honorarios de la inmobiliaria) recibiendo en ese acto la cantidad de 11.000 euros que ingresó en las cuentas de Prospanor SL.

El 27-6-2007 se firmó escritura publica de compraventa por Severiano , en nombre de Prospanor SL y Justino por importe de 120.000 euros mas 8.400 euros de IVA., habiendo pagado el comprador la cantidad de 111.600 (en dos pagos) para pago de la hipoteca con Cajamar, 8.400 euros del IVA y los 11.000 euros iniciales, esto es, un total de 131.000 euros, cantidades que recibió Prospanor SL.

En junta universal de socios de Prospanor SL celebrada el 20-11-2007, los socios acuerdan la modificación del órgano de administración que pasa a ser regida por administrador único nombrándose para tal cargo a Cipriano y cesa en su cargo de consejero delegado y Secretario del Consejo de administración por dimision, Severiano , así como el resto de miembros del consejo de administración. Estos acuerdos se elevaron a públicos por escritura de 8-1-2008.

Con fecha 18-12-2007, Severiano ordeno la transferencia de la cantidad de 6.200 euros de la cuenta abierta a nombre de Prospanor SL en Cajamar a la cuenta abierta en la misma entidad a nombre de Inmocons Manuel SL, de la que es socio y administrador únicos Severiano .

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados es el resultado de la valoración en conciencia de la prueba practicada de conformidad con el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se han enjuiciado dos hechos que se reputan delictivos, constitutivos de apropiación indebida y administración desleal: la venta de un inmueble por parte del acusado administrador de la sociedad por un precio superior al que figura en la escritura publica, haciendo suya la diferencia del precio pactado en el documento privado de venta con el de la escritura pública, y la transferencia de una cantidad de dinero a una cuenta de una sociedad participada unicamente por el acusado, cuando ya había cesado en el cargo de administrador.

La acusación particular acusa por ambos hechos que considera constitutivos de delito, y el Ministerio Fiscal unicamente por el segundo de ellos.

El acusado había firmado el 26-3-2007 con la inmobiliaria Fincas Copper SL un encargo de venta de una vivienda construida por la mercantil Prospanor SL por el precio de 143.000 euros sin incluir los 4.000 euros de honorarios de la inmobiliaria. En el mismo día se firma un contrato de señal y arras con un comprador con un precio de venta de la vivienda por la cantidad de 147.000 euros que incluyen los honorarios de Fincas Copper SL (4.000 euros). El comprador pagó la cantidad de 11.000 euros, como señal a cuenta del precio.

En ninguno de estos documentos indicados (doc. 3 y 4 de la querella), se especifica si, en el precio de venta de 143.000 euros, queda incluido o no el importe del IVA.

En la escritura de compraventa del piso de 27-6-2007, se pacta un precio de venta de 120.000 mas 8.400 euros de IVA, lo que sumado a los 11.000 euros, el precio pagado por el comprador con el IVA incluido asciende a 139.400 euros.

La acusación particular estima que el acusado se ha apropiado de 22.010 euros, cantidad en que estima la diferencia entre el precio pactado en documento privado y pagado realmente por el comprador, y el inferior que se hizo figurar en escritura publica.

En primer lugar, debe decirse que la hipotética cifra de la que se habría apropiado el acusado nunca podría ser 22.010 euros.

La acusación particular parte de afirmar que el precio referido en los documentos privados de encargo de venta y de señal y arras por importe de 143.000 euros no incluía el importe del IVA. El precio pactado era, por tanto, 143.000 mas 10.010 euros de IVA, un total de 153.010 euros. En escritura publica se refleja un precio de 120.000 euros mas 8.400 euros de IVA, cantidad a la que debe sumarse 11.000 euros de señal a cuenta del precio entregados por el comprador a la firma del documento privado de señal y arras. El precio pagado total fue de 139.400 euros. Deducidos los respectivos importes de IVA (10.010 € o 8.400 €, según el precio de venta del que partamos), la diferencia entre 143.000 y 131.000 euros (precios sin IVA) es de 12.000 euros, que seria la cantidad apropiada por el acusado.

El acusado afirma que se hizo constar en escritura publica el importe real de la compraventa de la vivienda, el realmente pagado por el comprador, puesto que el precio inicialmente pactado en los documentos privados, encargo de venta con Fincas Cooper SL y el contrato de señal y arras con el comprador, incluía el IVA, y por ello el precio estaba en la cantidad de 135.000 euros, que posteriormente en escritura publica se redujo (al total de 131.000; 120.000 + 11.000 euros) por problemas de financiación de la sociedad en situación de crisis económica que hizo necesaria la venta de la vivienda aun rebajando el precio.

La prueba practicada no permite afirmar que el comprador de la vivienda pagara realmente un precio superior al que figura en escritura publica al que cabria sumar la cantidad entregada a cuenta en el documento privado de señal y arras, ni permite afirmar que el precio real de compraventa pactado y pagado fuera el de 143.000 euros mas IVA. El legal representante de la mercantil Prospanor SL no puede afirmar cual fuera el precio real, ni si se acordó posteriormente una rebaja del precio porque no participó en la negociación con el comprador, ni estuvo en la toma de decisiones, como afirma. La empleada de Fincas Copper SL, Sra. Berta , nada recuerda sobre los hechos y se remite a su declaración efectuada en fase de instrucción en la que admite que se rebajó el precio. Por ultimo, no se ha interesado la declaración testifical del comprador de la vivienda para que desvelara cual fuera el precio realmente pagado por la vivienda adquirida y si, en escritura publica (por razones fiscales o de cualquier otro tipo), se hizo constar un precio inferior al realmente pagado.

Asímismo, no se estima ilógico que pudiera hacerse una rebaja en el precio de la vivienda. Se trataba del año 2007, cuando se inicia la recesión económica, y han afirmado los testigos que tan solo se vendió una vivienda del edificio construido.

La segunda conducta reputada delictiva por ambas acusaciones que se imputa al acusado, seria la transferencia de una cantidad de dinero, 6.200 euros, de las cuentas de Prospanor SL cuando ya no era administrador de la sociedad a la cuenta de una sociedad participada exclusivamente por el acusado.

El acusado reconoce haber realizado la transferencia de la cantidad indicada y que ello responde al pago de lo que se le adeudaba por la construcción de viviendas para la entidad Prospanor SL. Así mismo, reconoce que cesó como administrador por acuerdo en Junta de 20-11-2007, que se trató de un cese voluntario debiéndose su dimisión a que comenzaba a cobrar una pensión de Noruega y no podía figurar en el Consejo de Administración ni en ningún cargo social, pero que ello no supuso una desvinculación plena con la mercantil Prospanor SL.

Juan Miguel , administrador de Prospanor SL, admite que el cese de Severiano fue voluntario porque a partir del 1 de diciembre cobraba una pensión de Noruega, sin que se debiera a una pérdida de confianza sobre su gestión como administrador. Reconoce que Inmocons Manuel SL, entidad del acusado, fue la que construyó para Prospanor el edificio de viviendas de la CALLE000 y, como administrador de ambas entidades, Prospanor SL e Inmocons Manuel SL, el acusado ordenaba las transferencias para pago de las obras ejecutadas conforme a las certificaciones de obra que se iban aportando; era habitual esta forma de trabajar y el acusado tenia la anuencia de los socios para realizar tales transferencias si las facturas expedidas correspondían con el presupuesto. No se acredita que todas las facturas expedidas por Inmocons Manuel SL por la construcción de las viviendas hubieran sido abonadas con anterioridad y que no se le adeudara cantidad alguna al acusado.

Tambien consta manifestado por los testigos que Severiano no tuvo una desvinculación total de hecho de la sociedad, pese a que formalmente hubiera cesado en su cargo de administrador: participó en reuniones con el auditor y el resto de socios, compareció ante el Ayuntamiento de Campello para hacer gestiones administrativas en relación con las viviendas construidas.



SEGUNDO.- Los hechos que se estiman acreditados no son constitutivos de los delitos que se imputan.

El delito societario continuado del articulo 290 del Código Penal viene referido al falseamiento de cuentas anuales y otros documentos que reflejan la situación jurídica o económica de la entidad de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a un tercero.

Se atribuye esta conducta al acusado respecto del hecho descrito en primer lugar, esto es, la compraventa de la vivienda que se dice hecha por un precio superior al que figura en escritura publica. En tal sentido se estima que se han alterado la realidad contable y económica por no figurar el real precio percibido por la venta. Sin embargo, no queda acreditado, como se ha indicado, que la venta del inmueble se hubiera efectuado por un precio diferente y superior al que figura en la escritura publica mas la cantidad entregada a cuenta, esto es, 131.000 euros mas IVA y, por el contrario, consta que el precio indicado en la escritura fue ingresado en la sociedad Prospanor así como la cantidad entregada a cuenta del precio.

Se imputa igualmente un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , continuado para la acusación particular, relativa a la cantidad transferida a la cuenta bancaria de la sociedad Inmocons Manuel SL cuando ya había cesado de su cargo de administrador. Se ha constatado que, si bien formalmente había cesado el acusado como administrador el 20-11-2007, este cese voluntario por motivos personales del propio acusado y no debido a una falta de confianza de los socios hacia el acusado, no se tradujo en una desvinculación con la entidad, respecto de la que el acusado siguió realizando actos de gestión con el conocimiento y consentimiento de los socios y del nuevo administrador. La forma de pago de las cantidades que se debían a Inmocons Manuel SL por la ejecución de las obras de construcción del edificio promovido por Prospanor era la de transferir el propio acusado las diversas cantidades de una cuenta a otra, según las facturas aportadas. No se ha acreditado que la cantidad de 6.200 euros no se adeudara al acusado. Este mantiene que se le adeudaba unos trece mil euros. A los folios 198 y 199 de las actuaciones consta que de la factura por importe de 37.069,94 euros por la octava certificación de la obra se habían pagado 33.000 euros, pero no el total y sin que conste una liquidación y resumen de todo lo pagado o debido por la ejecución de la obra.



TERCERO.- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Severiano de todos los delitos de apropiación indebida y delito societario que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

De conformidad con la Ley Organica 5/2015 de 27 de abril relativa al derecho de interpretación, traducción e información en los procesos penales, se hace saber a las partes el derecho que les asiste a que le sea traducida la presente sentencia.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-