Sentencia Penal Nº 476/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 934/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03093-41-1-2013-0007979

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000934/2019- APELACIONES - JU -

Dimana del Nº 000607/2017

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE

Apelante: Felicisimo

Letrado: JOSE MARIA BELTRA AZORIN

Procurador: FRANCISCO SERRA ESCOLANO

Apelado: Constanza

Letrado: GARCIA OLCINA, MARIA

Procurador: PEREZ PALOMARES, ANTONIO JOSE

SENTENCIA Nº 000476/2019

Iltmos. Sres.:

D. JAVIER GUIRAU ZAPATA

D. JULIO ÚBEDA DE LOS COBOS

Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCIA

En Alicante a once de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 08/07/2019 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000607/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 1766/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Novelda. Habiendo actuado como parte apelante Felicisimo; representado por el/la Procurador D./Dª. SERRA ESCOLANO, FRANCISCO y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. JOSE MARIA BELTRA AZORIN y como parte apelada Constanza;representado por el Procurador D./Dª. PEREZ PALOMARES, ANTONIO JOSE y asistido por el/la Letrado/a D./Dª. MARIA GARCIA OLCINA y el MINISTERIO FISCAL(C. G. DE QUESADA).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'PRIMERO.- La acusada Dª Constanza y el denunciante D. Felicisimo, casados desde el año 1999, otorgaron escritura de capitulaciones postnupciales y liquidación de gananciales en fecha 11 de marzo de 2010, sustituyendo el régimen de sociedad de gananciales por el de separación de bienes. Entre los bienes adjudicados en dicha escritura a la acusada, en pago de de su mitad en la sociedad de gananciales, se encontraba un seguro individual de Vida Ahorro, Plan XXI99 contratado con la CAM y valorado en 3.431,59 euros (8º de los bienes del activo inventariados). En fecha 27 de abril de 2011, la acusada solicitó a la CAM el rescate parcial del seguro, por importe de 2.300 euros, que fueron traspasados a la cuenta vinculada, titularidad del matrimonio, y posteriormente extraídos por la acusada. El impreso de solicitud tenía que ser firmado por el hoy denunciante, que es quien figuraba ante la CAM como titular del seguro. No obstante, fue firmado por la acusada, imitando de manera burda la firma de su marido, autorizada por él expresa o tácitamente.

SEGUNDO.- En la escritura de capitulaciones dicha, se adjudicó al hoy denunciante el Plan de Pensiones Multiplán personal Mediterráneo, contratado también con la CAM y valorado en 3.147, 21 euros (7º de los bienes del activo inventariados). En fecha 20 de julio de 2012, la acusada, que era quien figuraba como contratante ante la CAM, traspasó el Plan al BBVA. A fecha de 1 de julio de 2019 sigue apareciendo como titular del contrato y de la cuenta asociada, ascendiendo los derechos consolidados a 5.115, 69 euros.

TERCERO.- Acusada y denunciante se divorciaron mediante sentencia de 21 de febrero de 2013. No consta la fecha en que se produjo la separación de hecho.';HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Absuelvo a Dª. Constanza y declaro las costas de oficio.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Felicisimo se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. MONTSERRAT NAVARRO GARCIA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa de D. Felicisimo interpone recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada por el juzgado de lo penal nº 2 de Alicante de fecha 8 de julio de 2019 por errónea valoración de la prueba e inaplicación del art 252 del cp en relación con el art 249 del mismo texto legal, en su redacción vigente el 20 de julio de 2012.

El Mº Fiscal solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Nos encontramos ante un recurso de apelación contra sentencia absolutoria basada en exclusiva, en prueba personal a través de las declaraciones de denunciante y encausada, además de la testifical del empleado de la CAM D. Porfirio en la que el juez a quo, tras la valoración de las declaraciones de uno y otros, ha considerado que no concurren los presupuestos legales para dictar sentencia condenatoria, razonando debidamente a juicio de esta Sala, las razones y fundamentos que ha tenido para absolver.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior 'ad quem', para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95). Si bien se excluye toda posibilidad de una 'reformatio un peius' ( SSTC 15/87, 17/89 y 47/93).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/97), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo'' ( STC 172/97, fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo' ( SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).

No obstante, la amplitud del criterio fiscalizador que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez 'a quo'. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordialmente o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc.

Es obvio que todos estos datos no pueden ser suplidos por el visionado del juicio en un DVD. Ha de admitirse, pues, que esta perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al juzgador en la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1º, en relación con los fundamentos 9º y 11º).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002 y 212/2002). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002).

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

Entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal. El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

Entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. De forma que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario ( STC 82- 2001 y SSTS de 2-9-2003, 5-9-2003, 24-10-2003 y 9-2-2004).

Así las cosas, al concurrir en la causa pruebas personales y no haberlas percibido esta Sala con arreglo a los principios de inmediación y contradicción, no cabe revocar el criterio absolutorio del juez de instancia, ya que de hacerlo se vulnerarían las garantías de los imputados y el art. 24 de la CE que las tutela, a tenor de la doctrina que sostiene el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas en el primer fundamento de esta resolución. A más de que consta, tanto en la instrucción de la causa, como en el acto del juicio oral, como en el escrito contestando al recurso de apelación, la voluntad de no apropiación del dinero correspondiente al plan de pensiones que se reclama, poniéndolo de forma reiterada a disposición del recurrente, que podrá realizar los requerimientos que tenga por conveniente.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, a contrario sensu , 239 y 240. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Felicisimo, contra la sentencia de fecha 08/07/2019 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE, debemos confirmar y confirmamosla expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.