Sentencia Penal Nº 476/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 251/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Rollo de apelación nº 251/19
Procedimiento abreviado nº 301/18
Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
Barcelona, a veinticinco de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia de Barcelona el presente
Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de
lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de
interpuesto/s por la representación procesal de Justiniano contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones
el día dieciocho de junio de dos mil diecinueve por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Dº. Justiniano , con nº de NIE NUM000 , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de reparación del daño, como simple, del artículo 21.5º del Cp, a la pena de 6 meses y 15 días de prisión y al pago de las costas procesales causadas, con inclusión de las causadas a la Acusación Particular de Moneytrans World entidad de pagos, S.A., valoradas éstas en su integridad, y a que indemnice a la mencionada perjudicada en la suma de 2.677,97 € (una vez descontado los 250 € que satisfizo en fecha de 5/06/2017)'.



SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se remitieron las presentes actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa: '
PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que el día 22 de abril de 2016, el hoy acusado Dº. Justiniano , de nacionalidad pakistaní, con autorización para residir en España, mayor de edad, y carente de antecedentes penales, aprovechando que prestaba sus servicios en calidad de agente de la mercantil Moneytrans World Entidad de Pago, S.A., dedicada a la promoción y gestión de transferencias de dinero con el exterior en concepto de gastos de estancia en el extranjero y remesas de trabajadores domiciliados en España, con autorización del Banco de España número NUM001 , actuando como entidad de pago, en virtud de contrato de agencia celebrado entre las partes en fecha 31 de agosto de 2015, por el que el hoy acusado, que desempeñaba su trabajo en el establecimiento abierto público denominado 'Alfaiz Locutori', sito en la calle Almería, 44, local bajos, de Barcelona, se obligaba a responsabilizarse absolutamente de la contabilidad de todos los fondos que estuvieran en su posesión, actuando como depositario del titular, en relación con todo el dinero recibido, del que debía hacer entrega a Moneytrans World Entidad de Pago, S.A., guiado por el propósito de obtener un enriquecimiento económico injusto, se adueñó de diversas cantidades de dinero que había recibido de varios clientes en la fecha de 22/04/2016, que ascienden a un total de 2.927,97 €, en lugar de reintegrarlas a la empresa reseñada, tal como era su obligación, incorporándolas definitivamente a su patrimonio, con el correspondiente perjuicio económico para la mercantil Moneytrans World Entidad de Pago, S.A.

El acusado consignó la suma de 2.677,97 € en fecha de 21/02/2019 para atender la responsabilidad civil dimanante de estos hechos.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.



SEGUNDO.- La representación procesal del condenado en la instancia combate la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal invocando errónea valoración de la prueba y negando, a modo de motivo central del recurso, la existencia del delito de apropiación indebida.

Debe recordarse que este injusto se caracteriza por las siguientes notas: a) que el agente reciba dinero, efectos o cualquier cosa mueble mediante alguno de los títulos que específicamente señala el precepto legal (depósito, comisión o custodia en la literalidad hoy vigente, tras la reforma legal por la posterior L.O. 1/2015 que introdujo el último de ellos en sustitución de administración) o cualquier otro título 'que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos' (con lo que la Ley penal, conforme a inveterada tradición legislativa, no sigue en la actualidad -ni lo hacía anteriormente a dicha reforma- un criterio cerrado o acotado sino un sistema de numerus apertus como repetidamente señala la doctrina legal); b) que aquel realice actos de apropiación (la distracción, tradicionalmente encuadrada junto a la apropiación, desaparece de la redacción art. 253.1 CP) o bien niegue haberlos recibido; y c) la existencia del animus rem sibi habiendi o intención de querer la cosa para sí, incorporándola de esta suerte al patrimonio del sujeto activo con el consiguiente empobrecimiento del sujeto pasivo.

La propia doctrina legal, fiel reflejo de una jurisprudencia consolidada, siempre alude al tratar del delito de apropiación indebida a la transformación que el sujeto activo hace de un título inicialmente legítimo, y lícito, en una titularidad ilegítima.

Haciendo abstracción de la modalidad de negar la recepción, que no es decididamente aquí el caso, la apropiación indebida se nutría de las conductas tradicionales de apropiación y de distracción que eran las que aparecían nominalmente en el anterior art. 252 CP previo a la reforma por L.O. 1/2015 (abstracción de la modalidad de negar la recepción, que se mantiene). Lo primero, conforme a su sentido gramatical, supone que aquello que se posee lícitamente se incorpora al propio patrimonio. La distracción, también en su sentido semántico, se asocia a la noción de apartamiento consistente en dar a los bienes o efectos un destino diferente al que legítimamente les correspondía. La desaparición nominal de este segundo término no supone que deje de ser una forma concreta de apropiación (precisamente a la que se recurría con mayor frecuencia en los supuestos en que el objeto material era dinero, baste para ello la mención que efectúa la reciente STS de 2 de abril de 2018) pues si la conducta típica supone, en todo caso, llevar a cabo actos de disposición tendentes a que los bienes recibidos se integren en el propio patrimonio del sujeto activo la manera cómo se ejecuten resulta en todo punto irrelevante. En cualquier caso, lo realmente decisivo era y sigue siendo la transmutación de la capacidad de disposición limitada que posee el sujeto activo (derivada bien de los títulos específicos reseñados o bien de la cláusula general abierta) en subrepticia disposición plena.

Volviendo a la referida transformación, o transmutación, no se discute por la parte recurrente la condición de agente de la entidad querellante. El vínculo contractual no se niega (incorporado documentalmente como adjunto a la querella -folios 26 y ss. de autos-) y las contraprestaciones son las propias de todo contrato mercantil de agencia, esto es, que el agente se obliga a concluir contratos en interés de la contraparte (en el supuesto de autos, como reza la resultancia, 'promoción y gestión de transferencias de dinero con el exterior en concepto de gastos de estancia en el extranjero y remesas de trabajadores domiciliados en España') a cambio del pago por tales gestiones, consistente por lo general en detraer un porcentaje sobre el importe global de las operaciones. La propia mecánica contractual determina, inexorablemente, que por tiempo determinado (el que media entre las sucesivas liquidaciones) el sujeto activo sea detentador de la totalidad de lo percibido de manos de terceras personas y el injusto radica precisamente en hacer suyos los importes desembolsados por aquellas, sin entregarlos a la otra parte una vez deducida la comisión pactada.

El contrato de agencia se erige en vehículo frecuente en esta suerte de delitos ( vide, entre otras, las SSTS de 14 de marzo y de 24 de julio de 2012). No aflora, en absoluto, la mera y simple controversia sobre las liquidaciones sino la ausencia de éstas, reseñando la Sentencia de instancia el destino distinto al pactado de las cantidades producto del repetido contrato. Es por ello que no quepa aplicar en el supuesto de autos la doctrina legal que excluye la tipicidad en los supuestos de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe confusión de diferentes compensaciones de deudas y créditos ( vide etiam, por todas, muy recientemente la STS de 12 de abril de 2019).

A partir de esa relación negocial existente, la Sentencia se apoya en probanza indiciaria que es la expresamente combatida por la parte apelante.

Cabe ya anticipar que esa prueba resulta aquí decididamente suficiente y sólida para sustentar aquel.

La designación como indirecta, mediata o circunstancial revela que el resultado probatorio se obtiene mediante la justificación no directamente del hecho mismo necesitado de prueba, sino de otros periféricos de éste, cuya realidad por la vía de la explicación racional desemboca en la afirmación de aquello que se encuentra necesitado de prueba. De ahí que los tratadistas entiendan como sus elementos: el hecho indicador, la regla de experiencia, la inferencia lógica (o aplicación de la regla de experiencia al hecho indicador) que conduce al hecho indicado (conclusión probatoria); y que también sea la doctrina más autorizada la que proclame que se trata de un silogismo en el cual su premisa mayor es el hecho o hechos básicos o indiciarios, su premisa menor el hecho necesitado de prueba mientras que la conclusión se concreta en el resultado alcanzado.

Resumidamente y tratando de evitar reiteraciones, pese a que inevitablemente no se puede sino incurrir en ellas, debe destacarse diversos extremos contando que se encuentra al alcance del Tribunal el valioso auxilio de la videograbación del juicio por lo que se encuentra en condiciones de acceder directamente a las versiones vertidas en el plenario. Así, sentado el repetido nexo contractual y también el descubierto que se documenta a folio 45 de autos, cabe destacar: a) no consta empleado alguno en quien pudiere delegar la gestión encomendada; b) el silencio mantenido ante los requerimientos efectuadas; c) la constancia en el propio contrato (folio 32) del modo y forma en que debía verificarse las comunicaciones, con expresión de direcciones ciertas; d) el propio proceder de aquel haciendo un reducido ingreso inmediatamente antes de su declaración en fase de instrucción judicial (de lo que se desprende su pleno conocimiento de la cuenta en qué debía efectuarlo).



TERCERO.- Motivo postrero del recurso interpuesto por la representación procesal del condenado ante el Juzgado penal de origen es el que interesa que la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño ( art. 21.5º CP), reconocida en la Sentencia a quo, lo sea con carácter muy cualificado, conforme fue solicitada en la instancia y se recoge también, como la modificación efectuada en trámite de conclusiones definitivas por el Ministerio Público, en sus antecedentes de hecho (3º de ellos, donde no aparece la cualificación) y de las que, de una y otra, no existe constancia documentada por escrito en la causa, formalidad en absoluto caprichosa que además viene impuesta por el art. 732 L.E.Crim. y que conforme a práctica judicial generalizada, pero no por ello menos censurable, viene dispensándose con incesante y hasta preocupante prodigalidad.

Una premisa de partida resulta ineludible en la cuestión que se tratará, la equiparación sic et simpliciter de la entera satisfacción de las responsabilidades civiles con la cualificación comportaría el vaciado completo de contenido de la atenuante simple en tal situación. La cuestión estriba si se ofrece la 'especial intensidad' de la atenuación, que es el criterio extendido en la jurisprudencia para entender la cualificación con carácter general.

Nada de ello se atisba en el supuesto de autos, para ello debería contarse con más elementos que la mera constatación del completo desembolso (orillando ahora a qué responde), ya referidos a las condiciones subjetivo-personales, ya referidos a las objetivas. Entre aquellas primeras podría destacarse un sustancial y significativo esfuerzo tomando en consideración sus circunstancias familiares o recursos económicos, reduciéndose a la mera alegación de haberse endeudado con un amigo, hecho por otro lado carente de acreditación. Entre las segundas cabría tener presente, a modo de ejemplo, la consignación temprana en los albores de la formación de la causa criminal una vez resulten elementos que permitan cuantificar siquiera por aproximación el resarcimiento a la postre debido, la consignación de suma que integre conceptos anexos de complemento especificados como tales que acentúan el carácter de actus contrarius (como daño moral) o la petición expresa y aneja de perdón, entre otras. Pues bien, la consignación lo es tardía (21/2/2019) en el mes inmediatamente anterior a la celebración del acto de juicio, que lo fue en el mes de marzo pasado.

La señalada equiparación entre entera satisfacción y cualificación se separa abiertamente de la doctrina jurisprudencial, así la STS de 22 de diciembre de 2010 expresaba que 'esta conducta post delictiva encaja perfectamente en la figura de la atenuante ordinaria y, desde luego, no presenta carácter de excepcionalidad que refleje una superior intensidad que avale su apreciación como atenuante muy cualificada, máxime cuando, por un lado, la cantidad dineraria consignada no es especialmente importante y, por otro, tampoco consta en el Hecho Probado que el acusado haya tenido que realizar un gran esfuerzo o sacrificio para efectuar la consignación (...) el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena (...) esta Sala ha declarado que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño y que es cierto que no es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico ya que la atenuante pudiera tener entrada en los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas'. Añadiendo, en fin, a todo ello un razonamiento postrimero que no tiene en absoluto desperdicio: 'no es asumible que a quien con sacrificio y renuncia repara siquiera parcialmente el daño causado por el delito cometido le sea apreciada la atenuante simple y a quien la reparación total no le ocasiona esfuerzo por su solvencia patrimonial, le sea aplicada la atenuante como muy cualificada'.

La doctrina legal posterior última, significada en las posteriores SSTS de 21 de junio, 23 de noviembre y 7 de diciembre, todas ellas de 2017, persisten en la misma línea proclamando que 'si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena'.



CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justiniano contra la Sentencia dictada con fecha dieciocho de junio de dos mil diecinueve en el Procedimiento abreviado nº 301/18 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala II del Tribunal Supremo exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.