Sentencia Penal Nº 476/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 505/2018 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
RGO14
37051530
/
N.I.G.: 28.079.43.1-2004/0990928
Procedimiento sumario ordinario 505/2018
Delito: Agresiones sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 5674/2004
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. MANUEL CHACÓN ALONSO
D. CARLOS ALAÍZ VILLAFÁFILA
D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO
SENTENCIA Nº 476/2019
En Madrid a doce de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público el procedimiento sumario nº 505/2018 (procedimiento sumario ordinario nº
5674/2004 del Juzgado de instrucción nº 43 de Madrid), seguido contra Estanislao , nacido en Rumania de
Fermín y María Inés el NUM000 -1976, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,
y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 18-1-2018.
Ha sido parte acusadora el Ministerio fiscal.

Antecedentes

El pasado día 10 se celebró el juicio oral con asistencia del acusado y del Ministerio fiscal. En el juicio se practicó la prueba de interrogatorio del acusado y testigos, pericial y documental, con el resultado que consta en autos.

Tras la prueba, el Ministerio fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual agravado, previsto y penado en los artículos 178, 179, y 180.1.2ª y 5ª y 2 del Código penal, estimando autor al acusado, para el que interesó la imposición de pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta; y prohibición de acercarse a Benita , a su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por ella, a menos de quinientos metros, y comunicarse con ella por cualquier medio, durante veinte años, y pago de las costas.

La defensa negó los hechos y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Tras la última palabra del acusado, se declaró la vista conclusa para sentencia.

Dado traslado a las partes a efectos de prórroga de la prisión del acusado, el Ministerio fiscal interesó dicha prórroga por el riesgo de fuga del acusado. La defensa del acusado solicitó la libertad de éste, al no estimar que concurriera tal riesgo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 07:30 horas del día 6 de agosto de 2.004, el procesado Estanislao , cuyos datos ya constan, que se encontraba en compañía de otro varón, se dirigió a Benita , que estaba fumando cocaína en el PARQUE000 de Madrid. Tras exhibir el dinero que portaba en la cartera, el acusado requirió a Benita para mantener relaciones sexuales, a lo que ésta se negó indicando que ella ya había trabajado y que en otra zona del parque había otras mujeres ejerciendo la prostitución. Benita se dispuso a abandonar el lugar, momento en que fue agarrada por detrás y conducida a una zona apartada de césped donde el procesado tumbó a Benita en el suelo, le quitó el pantalón y las bragas, y la penetró vaginalmente, eyaculando en su interior, mientras le tapaba la boca.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El acusado reconoció que estaba en el lugar de los hechos el día y hora indicados, en compañía de otro nacional rumano; que requirió los servicios de Benita y que yació con ella. Pero afirmó en juicio que ella estaba muy colocada y que lo hizo voluntariamente.

En su primera declaración ante el Juez, Estanislao había dicho que el 6-8-2004 estaba en Rumania, de donde salió el día 9 de dicho mes, llegando a España el 12, y que nunca había estado en Madrid. En juicio admitió que había estado con Benita y explicó que antes no lo había dicho porque él tiene familia.

Para explicar que Benita le hubiera llamado varias veces por teléfono tras los hechos, y que le hubiera denunciado, Estanislao declaró que a Benita se le cayeron varias bolsitas de droga, de las que él se apoderó.

Por su parte, Benita declaró en forma clara, serena y coherente lo que recordaba del día de los hechos, ratificando en todo caso sus anteriores declaraciones y admitiendo que de muchas cosas no se acordaba por el tiempo transcurrido. Manifestó en juicio que al que después identificaría en composición fotográfica y en rueda de reconocimiento como Estanislao , la llevó forzada al PARQUE000 , la violó, robó y pegó. Que cuando el agresor se marchó, ella paró una patrulla de la policía municipal y les dijo que había sido forzada. Que la policía la llevó al hospital, donde le tomaron muestras de su ropa interior. Que ella se dedicaba a la prostitución y utilizaba siempre preservativo. Que había otras compañeras.

La declaración de la denunciante vino a ser confirmada por la del policía NUM001 , que declaró que fueron requeridos por una señorita muy nerviosa, aunque coherente, que les dijo que un individuo la había amenazado con un cuchillo y la había violado, que reconocería a su agresor. Que entonces dieron una batida con ella en el coche para ver si encontraban al agresor, pero no lo encontraron, así que la llevaron a la policía nacional y al hospital, donde le tomaron las muestras que después llevaron a analizar. Que la víctima no parecía haber sido agredida y que no les dijo que hubiera sido robada. Sí que tenía DIRECCION000 .

Declaró a continuación Melisa , que trabajaba de jardinero en la zona. Declaró que vio a una mujer con un hombre en el suelo, y al lado otro de pie presenciándolo. Que ella, Melisa se apartó, pero que después Benita le dijo que había sido violada. Que Melisa dijo a Benita que por qué no se lo había dicho antes, que Melisa tenía un walkie, a lo que respondió Benita que no pudo pedir ayuda. Que el parque estaba transitado, que ella, Melisa , les vio yacer al subir una pendiente y se fue a otro lado.

El policía NUM002 declaró que el 18-8-2004 les avisaron de que un grupo de prostitutas tenían retenidos a dos jóvenes 'por agresión sexual a una compañera'. Que compareció la víctima e identificó al que acompañaba a Estanislao , indicándoles Benita que era el que la había amenazado con una navaja. El agente NUM003 ratificó lo que había dicho su compañero, y añadió que no vieron la navaja, y que no recuerda que Benita dijera haber sido robada o golpeada, que no presentaba signos de golpes. El agente NUM004 también declaró que en el PARQUE000 unas prostitutas habían localizado a unos presuntos violadores. Que la víctima les dijo que había sido violada, que uno que inicialmente pensaron que podía ser menor de edad le puso a ella, a la víctima, una navaja mientras el otro la violaba. Que Benita no habló de robo ni había signos de agresión, aunque ya habían pasado unos cuantos días desde los hechos.

Los peritos informaron sobre cómo, de las muestras obtenidas en el hospital de la denunciante, obtuvieron dos perfiles genéticos, uno de la propia mujer, y otro de un varón desconocido, que guardaron en la base de datos. Cuando el 27-7- 2017 Estanislao es detenido en Sevilla por robo con violencia y se le toma muestra de ADN, resulta la coincidencia con el que obraba en la base de datos, por lo que el procedimiento se dirige contra el actual acusado.

No habiendo testigos presenciales de los hechos, de la fuerza empleada por el acusado para tener relación carnal con la denunciante, debemos partir de la propia declaración de ésta.

La jurisprudencia admite la declaración del perjudicado como prueba apta para enervar la presunción de inocencia del acusado pero, para dar credibilidad a su versión, señala que debe tenerse en cuenta si existen móviles espurios que pudieran resultar de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, de venganza o enemistad; se ha de examinar la lógica de la declaración y, además, si está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; es decir, si el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Ahora bien, esta exigencia debe ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Además, los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que, sin ser propiamente el hecho delictivo, atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante. También debe tenerse en cuenta la persistencia en la incriminación; se ha de valorar que se mantenga la acusación en el tiempo, también se examina si se producen ambigüedades y contradicciones en las manifestaciones. De forma que la jurisprudencia del Tribunal supremo ( A.T.S. de 5.5.2005, Ss.T.S. de 19 de Febrero y 21 de Septiembre de 2.000, y 752/2002, de 29 de Abril) enumera tres criterios para valorar el testimonio de la víctima con entidad suficiente a fin de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado: a) La ausencia de incredibilidad subjetiva (derivada de las relaciones acusado-víctima); b) La verosimilitud (por la concurrencia de corroboraciones periféricas de naturaleza objetiva); y c) La persistencia de la incriminación.

Como se dice en STS 453/2017, de 21-6, que cita la defensa del acusado, 'La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual, porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo viene declarando reiteradamente esta Sala, pudiendo citarse entre nuestras sentencias más recientes la STS 187/2012, de 20 de marzo, la STS 688/2012, de 27 de septiembre y la STS 724/2012, de 2 de octubre, a cuya doctrina nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

Como ha señalado esta Sala la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación, y lo que le compete al Tribunal de Casación es el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez de dicho testimonio, coadyuvan a su valoración, y que consisten en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La falta de credibilidad de la víctima o perjudicada puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado-víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS Sala 2ª de 23 Octubre 2.008, entre otras muchas).

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de esta Sala de 23 de septiembre de 2.004 y 23 octubre 2.008, entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998, entre otras); b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En todo caso, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros para la valoración del testimonio de la víctima, con el fin de que esta valoración sea razonable y controlable en vía casacional.' Respecto a la persistencia en la incriminación, se dice en ATS 992/2019, de 14-11, citando la STS 773/2013, de 21 de octubre, que: 'La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando sólo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal.

Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre).' Frente a la declaración de la perjudicada, alega la defensa de Estanislao que Benita no recordaba en el acto del juicio haber sido amenazada con una navaja; que no tiene sentido que el que la amenazó no participara después en los hechos, ni que volviera al lugar de ellos, donde fue detenido. Alega que el acusado tenía dinero y no tenía por qué recurrir a la fuerza; que Benita denunció a Estanislao porque éste la había robado, y que podía haberle espantado simplemente haciéndole saber que ella, Benita , tenía DIRECCION000 . Dice en fin la defensa que el segundo rumano no participó en los hechos ni vigilaba nada, ya que la jardinero tuvo libre acceso a la escena.

Tales alegaciones no nos llevan a dudar de la veracidad de la declaración de la perjudicada. No apreciamos en ella ningún móvil espurio, ni se acredita de ninguna manera el supuesto robo de droga que habría provocado la denuncia de Benita . Ya hemos dicho que los agentes NUM001 y NUM004 declararon que Benita no habló de robo alguno, y el agente NUM003 declaró que no recordaba que la víctima dijera nada de robo. Benita declaró en juicio que creía recordar que le pegaron y le robaron, pero que lo que ratifica es lo que declaró en su día. Entonces no hizo alusión a robo alguno. Debemos tener en cuenta que la perjudicada declaraba sobre hechos ocurridos quince años antes.

Respecto a la coherencia interna de su declaración, lo que sí confirmaba Benita es que la única vez en que había sido forzada a mantener relaciones sexuales fue la que ha dado lugar al presente procedimiento.

No recuerda cómo la llevaron forzada al parque, pero sí recuerda que lo hicieron, y que después la violaron.

Que hablara de marroquíes en lugar de rumanos, siendo también el acusado de tez oscura, no implica que lo esencial de su declaración no sea veraz, siendo cierto que se trataba de dos individuos extranjeros.

Por otro lado, corrobora su declaración la inmediata denuncia que hizo a la policía, como declaró el agente NUM001 , en forma que ninguna sospecha despertó en los agentes, que empezaron a buscar al culpable; y también la corrobora las manifestaciones que Benita hizo a sus compañeras de haber sido agredida sexualmente, de forma que las compañeras de la víctima llegaron a retener al rumano que acompañaba al acusado el día de los hechos, en la forma relatada por los policías NUM002 , NUM003 y NUM004 . No menos significativo es que el acusado negara haber tenido contacto sexual con la perjudicada, hasta que resultó ser su ADN el hallado en la ropa interior de Benita ; entonces Estanislao reconoció el contacto sexual, pero afirmó que había sido consentido y a cambio de dinero.

También debemos considerar que Benita declaró que no practicaba el acto sexual sin preservativo, y sin embargo se halló en su ropa el semen de Estanislao , que a su vez reconoció haber practicado el acto sin preservativo, lo que también parece apoyar la versión de la denunciante de haber sido obligada a ello.

Estanislao afirma que Benita no le comunicó que tenía el DIRECCION000 , y ésta dijo no recordar si se lo comunicó. De no haberlo hecho, alega la defensa que habría perdido su ocasión de poner en fuga al asaltante, pero lo cierto es que Benita estaba fumando cocaína, 'muy colocada' dijo el acusado. En tales condiciones es difícil razonar claramente.

Lo que sí implica tal situación es una facilidad para el acusado para someter a Benita , para lo que le serían suficientes unos empujones (no se apreciaron en ella especiales signos de agresión).

Hemos dicho que Benita no recordaba el día del juicio haber sido amenazada con una navaja, pero sí denunció a la policía que el que acompañaba al acusado le puso a ella una navaja automática cerrada al cuello. Así lo manifestó también a los agentes NUM001 (el día de los hechos), NUM002 , NUM003 y NUM004 (el día 18-8-2004). Por lo demás, la navaja no ha sido hallada. También manifestó Benita que el que le puso la navaja al cuello vigilaba, mientras el acusado la violaba, aunque Estanislao declaró que no conocía al que le acompañaba, y que éste se limitó a mirar a Estanislao .



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos.

Establecía el artículo 178 del Código penal, vigente al tiempo de los hechos: 'El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años.' Y el art. 179: 'Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación, con la pena de prisión de seis a doce años.' Que en el presente caso hubo acceso carnal es admitido por el acusado, y es comprobado con el hallazgo de semen de Estanislao en la cara interior de las bragas de Benita , como declararon los peritos que hallaron.

Por lo demás, tal como se dice en STS 981/2005, de 18-7, 'Lo que califica la agresión sexual del artículo 179 del Código Penal no es la mayor o menor resistencia (de la víctima), sino la falta de consentimiento para el contacto sexual mediante penetración anal, bucal o vaginal, que se obtiene mediante la violencia o el miedo.

Como dice la sentencia de esta Sala de 1 de julio de 2002: El tipo básico de las agresiones sexuales, artículo 178 citado, vincula la presencia de la violencia o intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual ( STS de 05/04/00).' En este caso, la víctima fue obligada a mantener relaciones sexuales cuando ella no quería hacerlo. Derivara tal obligación de la intimidación producida por un arma blanca, o de que la agarraron por detrás y la condujeron a un lugar más apartado, como también declaró a la policía y confirmó en juicio Benita , el hecho es que no prestó su voluntad, y dijo claramente que estaba fumando, que no quería trabajar más, y que había otras chicas trabajando.

Resulta, por tanto, cometido el delito tipificado en el art. 179 del C.p.

Por otro lado, previene el art. 180 del C.p., vigente al tiempo de los hechos: '1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cuatro a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 2. ª Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

5. ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.

2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artículo se impondrán en su mitad superior.' Respecto al uso de armas, se dice en STS 1667/2002, de 16-10, que cita el Ministerio fiscal, 'ha de recordarse que esta Sala ha alertado también frente al riesgo de que la apreciación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio 'non bis in idem' al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada.

Por ello lo determinante no es solamente el 'instrumento', sino el 'uso' que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante, y constituya el único elemento que integra la intimidación, señalando la sentencia de esta misma Sala de 23 de marzo de 1999, núm. 431/1999, que '...habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio...'.

Añade esta resolución de 23 de marzo de 1999, núm. 431/1999, que 'La experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este 'modus operandi' puede considerarse como 'standard' por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art.

178 C.P., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el núm. 5 del art. 180 C.P. exacerba la pena a aplicar 'cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones...', lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la 'mens legislatoris' como una excepción'.

En el caso a que dicha resolución se refería, y que no acogió la agravación, el autor de la agresión sexual se limitó a mostrar a la víctima una navaja cerrada en los primeros instantes del suceso, que se prolongó durante varias horas, sin que después de aquella fugaz exhibición -sin duda intimidatoria- volviese a hacer uso de la navaja en cuestión.' En nuestro caso no ha sido hallada navaja alguna. Tampoco se atribuye su exhibición al acusado, y sí manifestó la víctima que se mostró cerrada. En tales condiciones, no debe aplicarse a los presentes hechos la especial agravación que previene el art. 180.1.5ª C.p. en salvaguarda de un riesgo cierto para la integridad física o la vida de la víctima.

Respecto a la agravación del art. 180.1.2ª, que deriva de aprovecharse de las facilidades que supone la actuación conjunta, lo que a su vez denota una mayor antijuricidad del hecho, justificando la exacerbación de la pena ( STS 217/2007, de 16- 3), tampoco debe ser aplicada en el presente caso. Y ello porque no ha comparecido a juicio el nacional rumano al que el acusado dice que no conocía, pero que fue con él y se quedó mirando. No ha quedado acreditada la participación en los hechos de esta segunda persona. Respecto a su supuesta labor de vigilancia, lo cierto es que la jardinero no tuvo dificultad ninguna en presenciar los hechos.

Declaró Melisa que había un segundo hombre de pie, presenciando la escena, simplemente. No podemos, por ello, afirmar que Estanislao se hubiera aprovechado de las facilidades que supone la actuación conjunta, al ser posible que la segunda persona se hubiera limitado a seguir y observar las maniobras de Estanislao .



TERCERO.- Autoría.

Conforme a los arts. 27 y 28 del C.p., son responsables criminalmente de los delitos los autores, y son autores quienes realizan el hecho por sí solos.

En el presente caso, al haber tenido Estanislao acceso carnal con Benita contra la voluntad de ésta, que además estaba afectada por el consumo de cocaína, mediante el uso de fuerza, el acusado debe ser considerado autor del delito de violación, por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos.



CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren ni se alegan en el presente caso.



QUINTO.- Graduación de las penas.

Siendo autor el acusado de un delito de violación, previsto y penado en el art. 179 del C.p., procede imponerle pena de entre seis y doce años de prisión.

Conforme al art. 66.1.6ª C.p., cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, como es el presente caso, los jueces o tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso, estimamos proporcionada a las circunstancias en que se produjo el hecho, a la escasa entidad de la fuerza empleada, pero también a la situación de inferioridad en que se encontraba la víctima, la imposición de la pena de seis años y dos meses de prisión.

Conforme al art. 56 del C.p., procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y conforme al art. 57 vigente al tiempo de los hechos, procede imponerle la prohibición de acercarse a Benita o a su domicilio a menos de quinientos metros, y de comunicarse con Benita por cualquier medio, por tiempo de cinco años.



SEXTO.- Responsabilidad civil.

La perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización por estos hechos.

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme al art. 123 del Código penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. En este caso, deben ser impuestas a Estanislao .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Estanislao , como autor responsable de un delito de violación, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a pena de seis añosy dos meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y prohibición de acercarse a Benita o a su domicilio a menos de quinientos metros, y de comunicarse con Benita por cualquier medio, por tiempo de cinco años.

El condenado pagará las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes, advirtiendo que contra esta sentencia cabe preparar ante esta Audiencia recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.