Sentencia Penal Nº 476/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 826/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MCSM
37050100
N.I.G.: 28.148.00.1-2017/0002725
Apelación Juicio sobre delitos leves 826/2019 ADL
Origen : Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Juicio sobre delitos leves 698/2017
Apelante: D./Dña. Ezequiel
Procurador D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO
Letrado D./Dña. JOSE IGNACIO SANTOS REDONDO
Apelado: D./Dña. María Angeles , D./Dña. Florentino y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. MARIA NIEVES IZQUIERDO HERRADA y Letrado D./Dña. JORGE IZQUIERDO
FREIRE
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION DECIMOSEXTA
ADL 826/2019
LEV 698/2017
J. Instr. nº 4 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº 476/19
Magistrada:
Pilar ALHAMBRA PEREZ
En Madrid, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve
Esta Magistrada ha visto el recurso de apelación interpuesto por Ezequiel contra la sentencia dictada
por la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en fecha 14 de marzo de 2018,
en la causa arriba referenciada.
El apelante ha estado representado por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así: ' María Angeles y Florentino en fecha indeterminada, accedieron al inmueble sito en CALLE000 nº NUM000 Planta NUM001 Letra NUM002 , de DIRECCION000 , propiedad del denunciante, permaneciendo al menos desde febrero de 2016 hasta el momento actual, junto a la hija menor de edad de la denunciada, a sabiendas de no tener el consentimiento de la propiedad para ello.

Asimismo los denunciados, desde fecha indeterminada pero en todo caso a partir de mayo de 2017, en que quedó cerrada y asegurada la instalación, se ha venido beneficiando, con pleno conocimiento de ello, del consumo de electricidad obtenido mediante enganche ilegal, realizado por sí o por otro, que permitía el paso libre de electricidad desde la red general de distribución a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 Planta NUM001 , Letra NUM002 de DIRECCION000 , en la que residen, sin pagar por ello cantidad alguna, habiéndose procedido por inspectores de la entidad IBERDROLA a clausurar la instalación, una vez detectado los enganches ilegales. El 12 de mayo, el 22 de junio y el 15 de diciembre de 2017.

El importe de la defraudación ha sido liquidado por la entidad IBERDROLA en la cantidad de 932,40 euros por el periodo de 4 de mayo a 15 de diciembre de 2017' El fallo de la sentencia recurrida dice así: 'Que debo condenar y condeno a María Angeles y Florentino , como autores penalmente responsables, en primer lugar, de un delito leve de usurpación de bien inmueble del art. 245.2 del Código Penal , imponiéndole una pena de tres meses de multa con 2 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 en caso de impago; y, en segundo lugar, de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.2 del Código Penal , imponiéndole una pena de 1 mes de multa con 2 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 en caso de impago, así como el pago de las cotas causadas en este proceso.

Los condenados deberá proceder a abandonar la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 Planta NUM001 , Letra NUM002 , de DIRECCION000 , de manera inmediata una vez sea firme esta resolución.

En el caso de no proceder los denunciados al desalojo de manera voluntaria, se procederá al desalojo forzoso de la misma, oficiando para ello a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes.

Los condenados deberán indemnizar de manera solidaria a la entidad Iberdrola en la cantidad de 387,44 € por el consumo de los meses de mayo a diciembre de 2017 II . El recurrente solicitó la revocación de la sentencia en cuanto a lo que le perjudicaba y que se dicte otra por la que se estimen sus pedimentos.

III. El Ministerio Fiscal y el resto de las partes impugnaron el recurso de apelación interpuesto por Ezequiel .

IV. En fecha 25 de septiembre de 2018, se dictó sentencia por esta Sección en la que se otorgó nueva redacción a los hechos declarados probados: ' María Angeles entró en febrero de 2016 a vivir en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , planta NUM001 , letra NUM002 , de la localidad de DIRECCION000 , propiedad de Ezequiel , sin autorización de éste y sin que dicha vivienda constituyera morada de persona alguna.

No consta que resida en dicha vivienda el denunciado Florentino .

El día uno de enero de 2016 consta que María Angeles firmó el contrato para el suministro de luz con la entidad Iberdrola.

El día 12 de mayo de 2017 consta enganchada directamente la luz, sin haber abonado el suministro y sin que se haya acreditado quién pudo haber llevado a cabo dicho enganche.

En fecha 7 de noviembre de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en procedimiento de desahucio por precario, por el que se estimó la demanda interpuesta por Ezequiel y se declaró haber lugar al desahucio por precario, ordenando el desalojo de la vivienda bajo apercibimiento de lanzamiento'.

El fallo de la citada sentencia tiene el siguiente contenido: 'Desestimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por María Angeles contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en fecha 14 de marzo de 2018, en la causa arriba referenciada, confirmando su condena por el delito de usurpación de bienes inmuebles.

Estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por María Angeles , procediendo su absolución por el delito de defraudación de fluido eléctrico por el que venía condenada.

Estimo el recurso de apelación interpuesto por Florentino , procediendo su absolución por los delitos leves de usurpación de bienes inmuebles y defraudación de fluido eléctrico por los que venía condenado'.

V. En fecha 20 de abril de 2018, interpuso recurso de apelación Ezequiel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en fecha 14 de marzo de 2018, que no le fue admitido a trámite por auto de fecha 3 de mayo de 2018 al haberse interpuesto fuera de plazo.

VI. En fecha 3 de mayo de 2018, Ezequiel impugnó los recursos de apelación interpuestos por los apelantes.

VII. En fechas 27 de julio de 2018 y 25 de octubre de 2018, se dictaron sendos autos por la Sección XV que resolvían sendos recursos de queja interpuestos por Ezequiel contra la inadmisión del recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la sentencia dictada el 14 de marzo de 2018 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , que fueron estimados por la citada Sección, procediendo ahora resolver el citado recurso, a cuya estimación se han opuesto el resto de las partes.

II - HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los hechos declarados probados, recogidos en la sentencia dictada por esta Sección en fecha 25 de septiembre de 2018 .

Fundamentos

PRIMERO: Para resolver el recurso de apelación interpuesto por Ezequiel contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 es preciso hacer un recorrido por la trayectoria procesal de la causa a fin de fijar con claridad el objeto de este recurso y todo ello teniendo por reproducido lo recogido en los antecedentes de hecho de esta misma resolución.

El escrito que lleva fecha de 20 de abril de 2018 presentado por Ezequiel interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 . Presentando escrito por el recurrente ante esta Sección, pues en la Sentencia dictada el día 25 de septiembre de 2018 se decía 'desestimo el recurso de apelación interpuesto por Ezequiel ', se alegaba que dicho recurso no había resuelto nunca por esta Sección, por lo que se solicitaba su rectificación.

Se dictó auto en fecha 19 de marzo de 2019, por esta Sección por el que se decía que no había lugar a la rectificación o aclaración solicitada sin perjuicio que se le dé la oportuna tramitación al recurso de apelación interpuesto por Ezequiel , como así se ha hecho, procediendo a resolver el citado recurso.

Al mismo tiempo ha planteado el recurrente dudas acerca de la imparcialidad de esta Magistrada para resolver el citado recurso de apelación al haber resuelto con anterioridad -en sentencia de fecha 25 de septiembre de 2018 - los recursos interpuestos, por lo que se le dio la oportunidad de presentar incidente de recusación, lo que no ha hecho, no procediendo la abstención, pues el reparto se lleva a cabo de acuerdo con unas normas aprobadas por el Órgano de Gobierno, donde, por antecedentes, se le ha adjudicado a esta Magistrada, habiendo renunciado a presentar incidente de recusación en escrito de fecha 10 de julio de 2019, presentado en fecha 16 de julio del mismo año.

Se solicita en el citado escrito la práctica, como diligencia para mejor proveer, de una prueba en segunda instancia consistente en la declaración del administrador del edificio del piso ocupado, propuesta y no practicada al tener este señor un señalamiento judicial anterior en Madrid el día de la vista, todo ello para interrogarle acerca de los intentos de pago de la comunidad del piso ocupado, tras lo cual, solicita que se podría oficiar, si la Sala lo entiende conveniente, a la Caixa para que informe si la cuenta desde la que se hizo la transferencia que consta en autos al administrador por pago de la comunidad está o ha estado también a nombre de Florentino .

Los artículos que regulan la prueba en la segunda instancia penal son el 790, 791 y 792 LECrim que dicen lo siguiente: Articulo 790 '1. La sentencia dictada por el Juez de lo Penal es apelable ante la Audiencia Provincial correspondiente, y la del Juez Central de lo penal, ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este periodo se hallaran las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El computo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.

La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.

Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6.

2. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en el se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citaran las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresaran las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.

Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

3. En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

4. Recibido el escrito de formalización, el Juez, si reúne los requisitos exigidos, admitirá el recurso. En caso de apreciar la concurrencia de algún defecto subsanable, concederá al recurrente un plazo no superior a tres días para la subsanación.

5. Admitido el recurso, el Secretario judicial dará traslado del escrito de formalización a las demás partes por un plazo común de diez días. Dentro de este plazo habrán de presentarse los escritos de alegaciones de las demás partes, en los que podrá solicitarse la práctica de prueba en los términos establecidos en el apartado 3 y en los que se fijará un domicilio para notificaciones.

6. Presentados los escritos de alegaciones o prelucido el plazo para hacerlo, el Secretario, en los dos días siguientes, dará traslado de cada uno de ellos a las demás partes y elevará a la Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados'.

Articulo 791 '1. Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada.

2. El Secretario judicial señalará la vista dentro de los quince días siguientes y a ella serán citadas todas las partes. Cuando la víctima lo haya solicitado, será informada por el Secretario judicial, aunque no se haya mostrado parte ni sea necesaria su intervención.

La vista se celebrará empezando, en su caso, por la práctica de la prueba y por la reproducción de las grabaciones si hay lugar a ella. A continuación, las partes resumirán oralmente el resultado de la misma y el fundamento de sus pretensiones.

3. En cuanto se refiere a la grabación de la vista y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 743'.

Artículo 792 '1. La sentencia de apelación se dictará dentro de los cinco días siguientes a la vista oral, o dentro de los diez días siguientes a la recepción de las actuaciones por la Audiencia cuando no hubiere resultado procedente su celebración.

2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido seria idéntico no obstante la falta cometida.

4. Contra la sentencia dictada en apelación solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes, o en el artículo siguiente para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado. Cuando no se interponga recurso contra la sentencia dictada en apelación los autos se devolverán al juzgado a los efectos de la ejecución del fallo.

5. La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa'.

De acuerdo con las normas procesales que regulan el proceso penal no existen diligencias para mejor proveer que el órgano judicial ad quem pueda acordar en la segunda instancia. Para practicar pruebas en la segunda instancia penal es preciso que hayan sido solicitadas en el escrito de interposición del recurso de apelación y que no se practicaran por causas no imputables al recurrente. En este caso, no fueron solicitadas en el escrito de fecha 20 de abril de 2018 y, si no compareció el testigo de acusación, no es atribuible al órgano judicial sino por motivos del propio testigo, por lo que no procede practicar prueba alguna en esta segunda instancia.

En cuanto al fondo de las cuestiones planteadas, se alega error en la valoración de las pruebas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 sobre la responsabilidad civil y solicita que se fije la cuantía por defraudación de fluido eléctrico en 500,70 euros y no en 387,44 euros como lo hacía la citada sentencia.

No procede estimar este argumento del recurso de apelación ya que en la sentencia dictada por esta Sección en fecha 25 de septiembre de 2018 se absolvió tanto a María Angeles como a Florentino del delito de defraudación de fluido eléctrico, por lo que dicha absolución no puede generar responsabilidad civil ex delicto .

Se alega, en segundo lugar, que se debe fijar una indemnización a favor del propietario por los gastos ocasionados por haber ocupado su vivienda ya que se ha visto obligado a contratar los servicios de un hotel.

No procede estimar dicha petición porque no se ha acreditado los periodos de tiempo que el recurrente o el propietario de la vivienda, en caso de no ser la misma persona porque en el escrito se habla de 'propietario, Ezequiel por ocupar su vivienda', mientras que en otros escritos se hace referencia a un propietario que reside fuera de España, hubiera utilizado la vivienda para usos propios. No existen unos parámetros objetivos, basados en prueba documental, que acredite que el titular de la vivienda, al haberle privado de su posesión, se haya visto obligado a contratar los servicios de un hotel, por cuánto tiempo y si no existía una solución menos gravosa o más económica.

Tampoco procede estimar la petición de que se le indemnice por el alquiler dejado de percibir en una suerte de lucro cesante, porque se desconoce el estado de la vivienda y si la hubiera destinado a dicho fin, pues en el párrafo anterior manifestó que la ocupaba por temporadas.

En cuanto a que se incremente la cuota de multa a tres euros porque manifiesta que mantienen tanto Florentino como María Angeles un elevado nivel de vida y aporta varios datos basados en meras suposiciones como que según algunos vecinos tienen una pantalla de televisión muy grande en la vivienda, no procede su estimación habida cuenta que Florentino ha sido absuelto en esta segunda instancia y el hecho de que María Angeles cobre una pensión no contributiva de 512,67 euros, muy inferior al salario mínimo profesional, no puede llevar al incremento de la cuota de multa, pues no existen datos objetivos que lo avalen.

Por todo lo anterior, se desestima el recurso de apelación interpuesto por Ezequiel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en fecha 14 de marzo de 2019, en la causa arriba referenciada.



SEGUNDO: No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por Ezequiel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 4 de DIRECCION000 , en fecha 14 de marzo de 2018, en la causa arriba referenciada, confirmando la citada resolución en relación al contenido del recurso interpuesto por Ezequiel . Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.