Sentencia Penal Nº 476/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2438/2020 de 18 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M OSala de lo Penal

Sentencia núm. 476/2022

Fecha de sentencia: 18/05/2022 Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION Número del procedimiento: 2438/2020 Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 17/05/2022 Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Jusicia de Galicia. Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco Transcrito por: MBP Nota:

TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Penal

Sentencia núm. 476/2022

Excmos. Sres. D. Andrés Martínez Arrieta D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Andrés Palomo Del Arco D. Vicente Magro Servet D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 18 de mayo de 2022. Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Juliocontra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 15 de abril de 2020, que desestimó el recurso de apelación formulado por la representación procesal de indicado acusado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 23 de mayo de 2019, que le condenó por delitos de abusos sexuales, siendo parte el Ministerio fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Dña. Begoña Millán Iribarren y bajo la dirección Letrada de D. Felipe Álvarez Rojo, y la recurrida Acusación Particular D. Luis y Inocencio representados por la Procuradora Dña. Purificación Rodríguez González y bajo la dirección Letrada de D. Carlos Quintanilla López. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 incoó Procedimiento Abreviado con el nº 8/2018 contra Julio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que con fecha 23 de mayo de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que el acusado Julio, ya circunstanciado, en el año 2015 regentaba un establecimiento de hostelería en la CALLE000 de esta ciudad de DIRECCION000, denominado DIRECCION001. Se trataba de un local de comida italiana, que gozaba de popularidad entre la gente joven. La explotación de este local permitía al acusado contactar con varones menores de edad, hacia los que podía sentir algún tipo de inclinación o apetencia sexual, siendo este dato de la menor edad, una cuestión en la que solía incidir, por cuanto consideraba que sus víctimas serían más fácilmente maleables, planteando sus propósitos sexuales ofreciendo a las mismas consumiciones de comida y bebida gratis en su establecimiento ya citado, invitándolos a su domicilio, donde podían ver partidos de fútbol, escuchando música y permitiendo que consumieran bebidas alcohólicas; paseando a los menores en los coches que venía utilizando, un MASERATI y un MERCEDES, llevarlos a partidos de fútbol del equipo del DIRECCION002, a discotecas, o llevando a los menores en su embarcación llamada IPANEMA. Para contactar con estos menores, y tras habérselo presentado un amigo o conocido común, el acusado se servía de redes sociales como INSTAGRAM, WHATSAPP o SNAPCHAT para contactar con los diversos menores. Concretamente, a través de esta última aplicación, que sirve para enviar fotos obtenidas en el momento, así como borrar por el remitente los mensajes por él enviados, de manera que no se conservaban en el móvil del destinatario, salvo que éste 'capturase la pantalla', el acusado, en la intención de conseguir la confianza de los menores, asumiendo un comportamiento como de adolescente, por las mañanas le enviaba fotos de sí mismo a diversos menores, mostrándose desnudo por completo frente a un espejo, ya sentado en el wc, mostrando el pene, o bien sólo de su pene, tanto relajado como en erección, o tapado el pene en erección por la ropa de la cama, Io que llamaba 'tienda de campaña'. Después de enviar estas fotos, animaba a los destinatarios a que 'no se rajaran' y que le enviaran fotos suyas desnudos; mientras que por las noches les invitaba a hacer una 'VLADIMIR' , que consistía en que el menor se masturbara y se fuera para la cama a dormir, conductas que el acusado ponía en escena para captar la voluntad de los menores y conseguir una confianza con ellos, con los que conseguir tener el acceso sexual al que nos estamos refiriendo. El acusado, en estos primeros momentos, y para conseguir ganarse la confianza de los menores y como instrumento de aproximación para conseguir su finalidad de tener contacto sexual con ellos, solía invitarlos a cenar y a bebidas en su establecimiento, incluidas bebidas alcohólicas. También fomentaba que los menores fuera a su casa, situada en la CALLE001 de esta ciudad de DIRECCION000, donde, con la intención de satisfacer sus desviados instintos sexuales, y con la finalidad siempre conseguir contactos sexuales con los menores, les mostraba vídeos de pornografía de adultos, para conseguir que se excitasen, animando a los menores presentes a que se masturbasen, haciéndolo el acusado con ellos, organizando concursos que llamaba 'COMPETIS', que suponía que el primero que eyaculase le invitaba a una copa o a una cena. En estas actividades el acusado, y movido con el deseo de conseguir satisfacer sus deseos sexuales, tocaba o intentaba tocar el pene a los menores presentes, a los que incitaba a que también tocasen su miembro, o les proponía que las masturbaciones se hicieran 'a mano cambiada'. También con la apariencia de jugar al 'TAXI', que consistía en dar un toque por sorpresa en los genitales de otra persona, aprovechaba el acusado para, no solo tocar los genitales de los menores, sino también para llegar a agarrárselos con la mano, y ello movido por idéntico deseo de satisfacción sexual. Estas masturbaciones en grupo también las proponía el acusado que se hiciesen en la parte superior del establecimiento DIRECCION001, en un reservado que no era de acceso público, y siempre con la finalidad de conseguir tocamientos de índole sexual con los menores presentes. En busca de conseguir satisfacer sus deseos sexuales, el acusado llegó a observar los comportamientos que ahora se describen, y con los siguientes menores: 1º.- Alonso, nacido el NUM000 de 2003, comenzó a frecuentar DIRECCION001, sobre el mes de Enero del año 2017, siendo su amigo Braulio quien lo presentó al acusado. Éste, sabiendo que Alonso tenía 13 años, pues así se Io dijo, empezó a seguirlo por DIRECCION003, donde figuraba que Alonso jugaba en el equipo infantil de futbol del DIRECCION004. Seguidamente el acusado le pidió el teléfono, facilitándoselo Alonso, empezando a comunicar con el mismo a través del sistema del DIRECCION005. Igualmente, el acusado lo agregó al Snapchat, sistema por el que, y con la intención de generar un clima de confianza con el menor, para conseguir que el menor participara posteriormente en actos sexuales con los que el acusado ansiaba satisfacer sus deseos libidinosos, le envió fotos suyas desnudo de cuerpo entero, o bien solo mostrando su pene. Al mismo el acusado pedía a Alonso que hiciera lo mismo, pero él no accedió. El acusado lo invitó en una ocasión, siendo las vacaciones de Semana Santa, a ir en su barco, yendo Alonso con Braulio y con su amigo Genaro ( Geronimo), pues no se atrevía a ir solo; mientras estaba en el barco, el acusado se masturbó delante de ellos, tocando el acusado los genitales de este menor. También el acusado , en una ocasión no concretada, estando sólo con Alonso en el reservado de DIRECCION001, le dijo que le iba a dar un masaje, en la zona del abductor de la pierna derecha, llegando a meterle la mano por dentro del pantalón, y tocar el pene del menor. Todos estos tocamientos eran realizados, no de forma involuntaria o fortuita, sino con un claro deseo de obtener satisfacción sexual. 2º. - Una situación similar protagonizó el acusado con Jesús, nacido el NUM001 de 2002, que a partir del mes de Diciembre del año 2016 empezó a frecuentar este local, pues estaba 'de moda' para los adolescentes. Fue su amigo Marino el que lo presentó al acusado, que era conocedor de que el menor tenía 14 años, ya que fue él quien se lo preguntó. A raíz de conocerse, el acusado siguió la misma dinámica, agregándolo a su cuenta de DIRECCION006, por el que le envió una foto en la que el acusado aparecía desnudo, sentado en el wc, y mostrando su pene. Pedía a Jesús que se animara a enviarle fotos estando desnudo, pero el menor no accedió a ello. Igualmente, y utilizando el juego del TAXI ya reseñado, el acusado aprovechaba para tocarle el pene, llegando a cogérselo, conducta que el acusado repetía, con una finalidad claramente sexual, pues los fines de semana iba al local del acusado, donde se repetían estos tocamientos, sin que se puedan concretar las fechas, pero que se desarrollarían hasta antes de que el acusado fuera detenido. También llegó a ir a la casa del acusado, donde el acusado, tras poner en la TV un vídeo porno, invitaba a los presentes, entre los que estaba este menor, a que se masturbaran, haciéndolo también el acusado, que tocaba el pene a algunos de los menores que estaban presentes, pero sin que se lo hiciera con Jesús. 3º.- A finales del año 2016, Romualdo, nacido el NUM002 de 2002, también comenzó a frecuentar el local del acusado, por Io que tenía 14 años de edad cuando conoció al acusado, a través de Marino. Con este menor, el acusado empleó la misma dinámica para satisfacer sus deseos sexuales. Una vez que obtuvo el número de teléfono de Romualdo, Io agregó al DIRECCION006, sistema a través del cual le envió fotografías enseñando el pene, animando al menor a que se atreviera a enviarle fotos similares, llegando a enviarle el menor en una ocasión. Este menor estuvo en dos ocasiones en la vivienda del acusado; la primera de ellas, el acusado propuso que se masturbaran, mientras ponía una película de pornografía adulta, pero sin que llegara a ocurrir nada. La segunda vez que volvió al domicilio del acusado, sí que se masturbaron, situación que aprovechó el acusado para tocar el pene de Romualdo, con la intención de conseguir satisfacer sus deseos sexuales. 4º.- En cuanto a Carlos Alberto, nacido el NUM003 de 2001, a través de Braulio y Inocencio, conoció al acusado aproximadamente en el mes de Marzo de 2017, teniendo 15 años de edad, no quedando acreditado que el acusado conociera su edad. Utilizando el mismo mecanismo de conseguir el teléfono del menor, consiguió contactar con este por diversas redes sociales, enviando el acusado, a través de la aplicación DIRECCION006 una foto en la que el acusado estaba sentado en el inodoro, mostrando su pene. El acusado le pedía que le enviara fotos suyas de la misma naturaleza, pero el menor se negó, afirmando que a él nunca le había tocado el pene el acusado. 5º.- En los meses de Noviembre o Diciembre del año 2016, Marino, nacido el NUM004 de 2001, conoció al acusado, en el local de DIRECCION001, siendo su amigo Avelino el que se lo presentó. El acusado lo agregó a su DIRECCION006, pero a él no le envió ninguna fotografía, aunque sí que las vió a través de los móviles de otros amigos. También sufrió tocamientos en sus partes genitales por parte del acusado, mediante el 'juego del taxi'. Estuvo en dos ocasiones en la casa del acusado, en una de las cuales se masturbó con el acusado, que hacía lo mismo, mientras veían una película de contenido pornográfico. 6º.- Braulio, nacido el NUM005 de 2000, conoció al acusado a través de Marino, a finales del año 2016, a través de unos familiares. Siguiendo el mismo modo de actuar, el acusado, una vez que lo conoció, lo agregó a diversas redes sociales, y, a través del sistema del DIRECCION006, le envió en varias ocasionas (fueron más de una), fotos en las que el acusado mostraba su pene. Este menor, aunque el acusado le incitaba a que le enviara fotos del mismo tenor, se negó a ello. Este menor también iba por la casa del acusado, en compañía de otros menores, y participó en varias ocasiones en las llamadas 'COMPETIS', que organizaba el acusado, colocando películas pornográficas en la televisión, masturbándose el menor en presencia del acusado, que también lo hacía, y en las que éste, de forma voluntaria y con un ánimo libidinoso, tocaba con su mano el pene de Braulio, que se Io apartaba, consiguiendo en ocasiones el acusado coger la mano de Braulio para que le tocara su pene, manifestando Braulio que estos actos no le gustaban. En la primera vez que conoció al acusado, en su piso, éste le dijo que tenía estudios de fisioterapia, y como quiera que el menor comentara de molestias en una pierna, le comenzó a dar masajes en el abductor, desabrochando el pantalón del menor, pasando la mano del muslo a cogerle su pene, quedando el menor sorprendido y perturbado por ello. 7º.- Eusebio fue el que presentó a Avelino, nacido el NUM006 de 2000, a finales del año 2015, al acusado, que era consciente de que el menor tenía 15 años, porque lo comentó con el acusado. Con este menor, el acusado, y en su ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, siguió el mismo procedimiento que ya se ha venido exponiendo respecto de los restantes menores que hemos dejado reseñados. Le enviaba diversas fotos en las que mostraba el pene, pidiendo al menor que le enviara a él fotos del mismo estilo, a Io que el menor se negaba, llamándolo rajado el acusado cuando recibía tales negativas. Este menor también participaba en las masturbaciones en grupo con el acusado, que este proponía en su domicilio, con un claro deseo de satisfacer sus deseos sexuales con la visión de los menores presentes realizando tales conductas, y ello tras poner películas pornográficas en la TV, con el fin de provocar o excitar a los menores para que Io hicieran, actividades en las que el menor participó en varias ocasiones, pero el acusado nunca le tocó el pene. 8º.- Ignacio, nacido el NUM007 de 2016, conoció al acusado sobre el mes de Noviembre de 2016, a través de su amigo Germán ( Eusebio), que se había parado a hablar con él, invitándolos a tomar algo en DIRECCION001. A partir de este momento, el acusado agregó a Julio a su DIRECCION006, medio por el que recibió del acusado dos fotografías estando Julio sentado en el inodoro, mostrando el pene. También a este menor el acusado le pedía que le enviara fotos del mismo tenor, preguntándole ¿cómo la tienes tú?' aunque el menor no le envió ninguna, sin que el acusado volviera a insistir sobre ello. Este menor también iba a la vivienda del acusado, sobre unas cinco o seis ocasiones, viendo que en la misma el acusado proponía a los menores presentes que se masturbaran en grupo, para ver quien eyaculaba primero. Este menor no participaba en estas acciones, que fueron varias, aunque sí que vió como Io hacían Germán o Geronimo. La forma de hacerlo era, como en las otras ocasiones que se han dejado expuestas en este relato, poniendo el acusado un vídeo pornográfico en la TV. A este menor, junto con Romeo, el acusado, un sábado sin concretar, el acusado llevó a un prostíbulo situado en la CALLE002, de cuya existencia y situación sabía el acusado, que los llevó en su vehículo, entrando en el mismo el acusado con Julio, pues a Alonso no lo dejaron entrar. El acusado fue el que eligió a una chica, y abonó el precio estipulado, con la que pasaron a una habitación, en la que el acusado mantuvo sexo con ella, mientras el menor se masturbaba, Io que era visto por el acusado, no quedando acreditado que la mujer hiciera una felación al menor. 9º.- Inocencio, nacido el día NUM008 de 2000, en las proximidades de las celebraciones de Halloween, conoció al acusado. Él también frecuentaba el local DIRECCION001, y en el mes de Enero del año 2017, el acusado Io agregó a su DIRECCION006, por el que le envió fotos de él mostrando el pene, en erección, tanto en el baño como en la cama; también le envió un vídeo (un 'boomerang') en el que aparecía eyaculando. Aunque el menor le decía que no le enviara más, el acusado se los seguía enviando, y le animaba a que Inocencio hiciera lo mismo, diciéndole que era un 'rajado' y un 'picha corta'. El menor, a pesar de estas insistencias, no le envió ninguna suya. A este menor, el acusado acudía a recogerlo al colegio DIRECCION007, donde estudiaba, al igual que Luis y a Agustín, llevando el acusado a los tres en su coche a comer a DIRECCION001. También iba al domicilio del acusado, donde se masturbaba en presencia del mismo, situación que también se repitió en el reservado de la parte superior de DIRECCION001, al menos en dos ocasiones. En todas estas situaciones, el acusado tocaba el pene del menor, a pesar de la negativa de éste. Si en la vivienda del acusado, cuando se hacían estos sucesos, colocaba un vídeo pornográfico en la TV, cuando estaban en DIRECCION001, los ponía en el teléfono móvil, como forma de incitar a aquellas prácticas. En una de las ocasiones en las que Inocencio fue a la vivienda del acusado con Luis, para que les facilitara alcohol, y después de ver vídeos musicales, en un momento dado, Luis fue al baño, hasta donde le siguió el acusado, que, mientras orinaba Luis, le intentó tocar el pene, y después Io llevó hasta el dormitorio, donde lo empujó sobre la cama, echándose el acusado sobre el menor, estando ambos vestidos, y haciendo gestos y gritos el acusado como si estuviera manteniendo relaciones sexuales con el menor, que llamó a Julio, y entra ambos empujaron de la cama al acusado, con el que, pasado este hecho, se fueron juntos a DIRECCION001, donde siguieron juntos. 10º.- El acusado conoció a Emilio, nacido el NUM009 de 2000), a finales del año 2015, a través de Geronimo, y en el mes de Enero de 2016, el acusado agregó a este menor a su DIRECCION006, medio por el que le envió fotos estando en la cama, en el pene en erección, o en el WC, mostrando también su pene. Le requería que le enviara fotos suyas similares, diciéndole que era un asustadizo, pero el menor no le envió ninguna foto. El acusado también lo invitó a ir a su casa, yendo el menor entre 5 y 10 ocasiones, en las que el acusado le incitaba a que se masturbara, haciéndolo el acusado en su presencia, sin que el testigo Io hiciera a su vez. El acusado, una noche, después de que estuviera cenando con el rnenor, en compañía de Geronimo, los llevó a un prostíbulo situado en la CALLE002, en DIRECCION000, donde los tres estuvieron con una chica, que practicó a cada uno una felación, ocasión que el acusado aprovechó para tocar el pene. Esta misma acción la repitió el acusado con este menor en su barco, al que Io invitó, y con la excusa de darle un masaje, metió la mano dentro del bañador que llevaba el menor, tocándole el pene. Lo que también hacía el acusado con el menor, con la excusa de jugar al 'taxi' en diversas ocasiones. 11º.- En la noche del 31 de Octubre de 2016, Felicisimo, nacido el NUM010 de 2000, conoció al acusado, presentándolo amigos del colegio, en el local DIRECCION001. Después de conseguir su teléfono, el acusado le envió fotos por DIRECCION006, algunas sin contenido sexual del acusado, pero otras muchas mostrando su pene en el cuarto de baño. Como con el resto de los menores, el acusado incitaba al menor para que le enviara fotos similares, pero éste se negó a ello. Como quiera que el menor Felicisimo quería tener relaciones íntimas con su novia, le pidió al acusado que le dejara una noche su vivienda. A ello accedió el acusado, dentro de su propósito de ganarse la confianza del menor, como de los restantes. Como ocurría igualmente con los otros menores, el acusado invitaba a Felicisimo a que fuera a su casa, donde solían reunirse los amigos, y un fin de semana, que recuerda que jugaba el equipo de futbol del DIRECCION002, fue a casa del acusado, donde había quedado con Octavio), y mientras lo esperaba, el acusado puso un vídeo porno, comenzando a masturbase, y pidiendo al menor que se animara a ello, pero él se negó. Esa misma ocasión, y como el menor dijo que le dolía la espalda, el acusado se ofreció a darle un masaje, con la intención de tocarle sus genitales, metiendo la mano por dentro del pantalón del menor, llegando hasta su ingle, sin que el menor pudiera recordar si le llegó a tocar el pene. No obstante, el acusado sí que Io sometió al juego del TAXI, agarrando a través de la ropa los genitales del menor, también con intención libidinosa. 12º. - Romeo, nacido el NUM011 de 2000, conoció al acusado a través de Octavio, a finales del año 2016. Fue después de haber entrenado, que acudió a casa del acusado, yendo con Octavio, estando en casa del acusado también Teodulfo. En esta ocasión el acusado se masturbó delante del menor, que no accedió a hacer lo mismo, pero sí que lo hizo Octavio. A este menor, junto con Ignacio (alias Avispado), invitó el acusado a llevarlos a un prostíbulo, pero Alonso no llegó a entrar. Esa noche, después de haber estado en un local tomando consumiciones alcohólicas con el acusado, los menores volvieron con el acusado a su vivienda, en un estado de embriaguez, acostándose los tres en la cama del acusado, donde el acusado llegó a tocarle con la mano en la ingle del menor, yéndose el menor a dormir al sofá. 13º.- Luis, nacido el NUM012 de 2000, conoció al acusado a finales del mes de Octubre de 2016, en una ocasión en la que fue a DIRECCION001 con su amigo Emilio. A este menor el acusado, tras conocerlo, y conseguir su número de teléfono, le envió varias fotos de cuerpo para abajo, mostrando sus genitales. Este menor, ante las insistencias del acusado, le envió una foto propia, vestido con el pijama, mostrándole el pene. Como el resto de los menores, Luis fue a la vivienda del acusado, donde podía conseguir alcohol, acusado que, con la intención de conseguir la confianza de este menor, Io recogía con el coche en el colegio, le conseguía entradas al reservado de salas nocturnas, invitándolo a comer en DIRECCION001. Concretamente fue en dos ocasiones a la vivienda del acusado; la primera vez, que sería en el mes de Febrero de 2017, fue sólo, y el acusado le propuso que se masturbaran juntos, lo que llevaron a cabo, ocasión en la que el acusado le tocó el pene. La segunda vez que volvió a la casa del acusado, al mes siguiente, lo hizo en compañía de Inocencio, para que les facilitara alcohol; en un momento dado, Luis fue al baño, y cuando estaba orinando, con el pantalón desabrochado, el acusado se acercó por detrás, intentando tocarle el pene. Como el menor se negara a ello, el acusado lo llevó hasta la cama del dormitorio, donde Io echó boca abajo, donde le daba a Luis azotes en las nalgas, llegando a tocarle el pene también, y haciendo el acusado, que siempre estuvo vestido, exclamaciones de excitación sexual. El menor, que no quería que siguiera esta acción, y como no podía sacárselo de encima, llamó a Inocencio para que le ayudara a hacerlo, consiguiéndolo, yéndose los tres a continuación a cenar a DIRECCION001, no estimando que hubiera habido un violencia física por parte del acusado. En el reservado de este establecimiento, el menor, en una ocasión, estando el acusado y Inocencio y Jesús, y a propuesta del acusado, se masturbaron todos juntos, haciendo otra competición, para ver quien era el que se eyaculaba antes. También en otra ocasión, cuando estaba el menor en el barco, en compañía, cuando menos de Emilio, y con la excusa de dar un masaje, el acusado le tocó el pene. 14º.- Teniendo 15 años de edad, Gines, nacido el NUM013 de 2000, conoció al acusado, a través de Germán, y pocos días después de conocerse, ya se intercambiaron los teléfonos, por el que, y a través de la aplicación del DIRECCION006, el acusado le envió dos fotos suyas , en las que estaba en la cama y con el pene erecto.También en dos ocasiones fue a casa del acusado, siendo en la segunda ocasión, estando en compañía de Carlos Alberto, el acusado les propuso que se masturbaran juntos, pero se negaron a ello. El acusado propuso al menor ir a un prostíbulo, pero tampoco accedió a ello.15º.- En el mes de Octubre de 2016, Octavio, nacido el NUM014 de 2000, conoció al acusado, el cual, una vez que tuvo el teléfono del menor, y con la intención siempre de satisfacer de manera perversa sus deseos sexuales, le envió a través de la misma aplicación que en los casos anteriores, varias fotografías, con el pene en erección, ya fuera en la cama, en el baño o en el salón del domicilio del acusado, que sabía, como en los demás supuestos, que Octavio era menor de edad. Éste también estuvo en varias ocasiones en el domicilio del acusado, en las que, en número de 3 veces, propuso que se masturbasen juntos, lo que hizo el menor, cuyo pene intentaba tocar el acusado, pero el menor siempre se lo impidió. Como en los casos anteriores, el acusado, para conseguir que el menor accediera a masturbarse en su presencia, ponía vídeos de contenido pornográfico. Y en una ocasión, también en el domicilio del acusado, Io empujó sobre la cama, y vestido, se puso encima del menor, lanzando gemidos como si estuviera en pleno acto sexual, cesando el acusado a los pocos instantes de iniciarlo. 16º.- Geronimo, nacido el NUM015 de 2000, conoció al acusado a través de Eusebio, en una ocasión que fue a DIRECCION001, Io que se estima que tuvo lugar a finales del año 2016, teniendo, por tanto, el menor ya 16 años de edad, Io que era conocido por el acusado. Con este menor, el acusado observó el mismo proceder, enviándole fotos del mismo desnudo y en ropa interior, mostrando su pene en erección, Io que hizo durante un tiempo sin determinar, hasta que cesó el acusado. A casa de éste fue más de 10 veces, en donde veía que proponía a los menores que acudían masturbarse, colocando películas pornográficas en la televisión, pero Geronimo nunca Io hizo. En cambio sí que acudió, por invitación del acusado, a un prostíbulo, en compañía de Emilio, en donde el acusado, tras concertar los servicios de una mujer, estuvieron con ella en un cuarto, donde les hizo a cada uno de ellos una felación. 17º.- Agustín, nacido el NUM016 del año 2000, ya conocía al acusado de verlo en una bolera de DIRECCION000. Personalmente Io conoció en el mes de Septiembre del año 2016, cuando se Io presentó Germán. El menor, a través de la aplicación DIRECCION006, recibió del acusado fotos del mismo, estando en el baño, en la ducha, sentado en el WC, mostrando el pene en erección, así como con el calzoncillo puesto, situación a la que el acusado se refería como 'la tienda de campaña', fotos que no deseaba recibir el menor, y que, al dejar de tener trato con el acusado, dejó de recibir. Entre cinco y diez veces estuvo este menor en la vivienda del acusado, donde el menor se masturbaba, en presencia del acusado, que era quien Io proponía, y quien le llegó a tocar el pene en varias ocasiones, a pesar de las negativas del menor. También en el reservado de DIRECCION001, en dos ocasiones, y colocando el acusado un vídeo porno en el teléfono móvil, Jesús participó en masturbaciones con el acusado. 18º.- A finales del año 2014, Eusebio, nacido el NUM017 de 1999, conoció al acusado, de quien recibió fotos 'de buenos días' en ropa interior y desnudo, con el pene en erección. Este menor fue numerosas veces al domicilio del acusado, primero cuando éste vivía en la CALLE002, antes de fuera a vivir a la CALLE001. En uno y otro domicilio, así como en el barco del acusado, éste proponía al menor que se masturbaran juntos, colocando un vídeo pornográfico en la televisión, ocasiones que aprovechaba el acusado para tocar el pene del menor, el cual accedió en alguna ocasión a masturbar al acusado, mientras éste se Io hacía a él (masturbarse 'a mano cambiada'). El acusado, movido por el mismo ánimo lúbrico, y con la excusa de jugar al TAXI, agarraba los genitales de este menor; y en una ocasión propuso a Eusebio que le hiciera una felación, no accediendo a ello el menor. En un par de ocasiones, en el domicilio del acusado, éste tiró al menor sobre la cama, y con la ropa puesta, hacía como que estaba en pleno acto sexual, Io que desagradaba al menor, que le decía que lo dejase, haciéndolo así el acusado, que afirmaba que estaba de broma, y sin que conste que hubiera ejercido sobre Eusebio algún tipo de fuerza .El acusado estuvo en situación de prisión provisional por esta causa, acordada por auto de fecha 21 de Abril de 2017'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 'Que DEBEMOS CONDENAR a DON Julio, como autor penalmente responsable de tres delitos continuados de abusos sexuales, sobre menor de 16 años de edad, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años y 1 día de prisión, por cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena accesoria de alejamiento a menos de 500 metros y prohibición de comunicarse por cualquier medio con las víctimas, por un plazo de 5 años y 1 día.También DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DON Julio, como autor penalmente responsable de 10 delitos continuados de abusos sexuales, con prevalimiento sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 1 día de prisión, por cada uno de ellos, que conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena accesoria de alejamiento a menos de 500 metros y prohibición de comunicarse por cualquier medio con las víctimas por el plazo de 3 años y 1 día. DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DON Julio, como autor penalmente responsables de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años de edad, sin que concurran circunstancias modificativas, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena accesoria de alejamiento a menos de 500 metros y prohibición de comunicarse por cualquier medio con la víctima por el periodo de 3 años .Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DON Julio, como autor penalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales, sobre mayor de 16 años también con prevalimiento, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, a la pena, por cada uno de ellos, de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de alejamiento a menos de 500 metros y prohibición de comunicarse por cualquier medio con la víctima por el período de 2 años. Imponemos a DON Julio la medida de libertad vigilada, por el periodo de 1 año, y que se cumplirá después de la penalidad privativa de libertad, consistente en prohibición de desempeñar actividades de carácter laboral o lúdico, que supongan el contacto con menores de edad. Igualmente imponemos al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular con menores de edad, por un período de tres años superior al de la duración de la pena de prisión impuesta. Se imponen al acusado las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular. Absolvemos al acusado DON Julio de dos delitos de exhibición de pornografía ante menores de los que venía siendo acusado. El acusado indemnizará, en concepto de responsabilidad civil, a Alonso, Jesús y a Marino, en la suma para cada uno de ellos de 2.000 euros; asimismo, el acusado indemnizará en la suma de 1.000 euros a Octavio, Braulio, Agustín, Eusebio, Luis , Ignacio, Inocencio , Avelino, Geronimo y a Emilio; y en la suma de 500 euros a Romualdo, Felicisimo y Romeo. La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la LECrim'.

La citada sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del acusado Julio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que con fecha 15 de abril de 2020 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Julio contra la sentencia dictada con fecha 15 de abril de 2019 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en Procedimiento Abreviado 8/2018, la cual confirmamos íntegramente. Se imponen las costas de este recurso a la parte apelante. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación del acusado D. Julioque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Julio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Carta Magna, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. en relación con el 852 de la L.E.Crim. Segundo.- Por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Carta Magna, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. en relación con el 852 de la L.E.Crim. Tercero.- Por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Carta Magna, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. en relación con el 852 de la L.E.Crim. Cuarto.- Por 'vicios in iudicando' al amparo del art. 851.1 L.E.Crim. por predeterminación del fallo. Quinto.- 'Vicios in iudicando' al amparo del art. 851.3 L.E.Crim. por incongruencia omisiva. Sexto.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley, en concreto, indebida aplicación del artículo 182.1 del Código Penal. Séptimo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley, en concreto, indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose asimismo por instruida la representación de la Acusación Particular que se opuso al recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 17 de mayo de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación del acusado Julio, contra la Sentencia de fecha 15 de abril de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional'.

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la 'suficiencia' de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad, suficiencia y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, hay que señalar que el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de las víctimas que son corroboradas como se explicita en la sentencia recurrida por referencia a la de instancia. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

SEGUNDO.-1.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Interesa el recurrente que 'se declaren nulas las declaraciones de los menores que se detallan, por haberse gestado vulnerando el derecho de defensa y de la tutela Judicial efectiva de mi representado según se desarrolla en el motivo. El hecho de que tras conocerse una 'notitia criminis' la Policía tomase declaraciones a los menores durante 41 días sin la intervención del Ministerio Fiscal ni del Juez, pese a la exigencia del Juez a que la policía le mandase el atestado para tomar el control de la investigación, supone una injerencia grave en el derecho a la defensa de mi representado que no pudo ni saber ni qué declaraban esos menores ni de qué se le estaba investigando. Todas las declaraciones que se expresan en el motivo se practicaron sin control judicial ni posibilidad de estar el letrado de la defensa, se gestaron en la Comisaría con los padres de los menores, la Policía y los responsables del Colegio de los menores, y una vez prestadas se fueron ratificando simplemente en los distintos órganos judiciales'.

Hay que señalar que el recurrente ha sido condenado en sentencia confirmada por el TSJ tras recurso de apelación interpuesto como:

1.- Autor penalmente responsable de tres delitos continuados de abusos sexuales, sobre menor de 16 años de edad, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años y 1 día de prisión, por cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena accesoria de alejamiento a menos de 500 metros y prohibición de comunicarse por cualquier medio con las víctimas, por un plazo de 5 años y 1 día.

2.- Autor penalmente responsable de 10 delitos continuados de abusos sexuales, con prevalimiento, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 1 día de prisión, por cada uno de ellos, que conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena accesoria de alejamiento a menos de 500 metros y prohibición de comunicarse por cualquier medio con las víctimas por el plazo de 3 años y 1 día.

3.- Autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años de edad, sin que concurran circunstancias modificativas, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena accesoria de alejamiento a menos de 500 metros y prohibición de comunicarse por cualquier medio con la víctima por el período de 3 años.

4.- Autor penalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales, sobre mayor de 16 años, también con prevalimiento, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado, a la pena, por cada uno de ellos, de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de alejamiento a menos de 500 metros y prohibición de comunicarse por cualquier medio con la víctima por el período de 2 años.

Pues bien, frente al alegato del recurrente de que se llevó a cabo una investigación prospectiva en sede policial extendiéndose en el tiempo la actuación policial sin remitirlo al juzgado de instrucción de inmediato hay que rechazar de plano tal alegación. Y ello, porque nos encontramos ante una causa con varias víctimas y ante hechos graves en los que las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado deben llevar a cabo una labor de investigación acerca de conocer el alcance real de unos hechos tan graves como los que constan probados, y a fin de conocer lo ocurrido es por lo que se dilata la investigación policial antes de concluir el atestado con la más exacta información posible para el juez de instrucción. No se trata, pues, de una investigación prospectiva como propone el recurrente. Se estaba actuando sobre hechos puntuales que ya se habían puesto en conocimiento policial y de contenido sexual grave y que permitían evidenciar la extensión de los mismos a más víctimas. No se trató de investigar de forma prospectiva, sino sobre datos y hechos concretos. Veamos.

El propio TSJ ya dio debida respuesta a este punto en el sentido de que apunta que:

'Las actuaciones policiales se inician el 5/4/2017 tras la denuncia de unos hechos concretos formulada en el Juzgado de Instrucción de guardia que podrían ser constitutivos, entre otros, de dos delitos continuados de abusos sexuales. De tales hechos dan cuenta al agente de policía con número de carné profesional NUM018, el director del Colegio DIRECCION007 y los padres de dos de los menores que estudiaban bachillerato en ese centro, a las que siguen, en posteriores días, las realizadas como consecuencia de las denuncias formuladas por los padres de otros menores afectados.

Es, por tanto, a partir del 5 de abril de 2017 cuando se inicia la investigación policial a través del protocolo habitual; se toma declaración el director del Centro escolar ese mismo día y a los menores Inocencio y Agustín, el día 6 de abril.

Como de sus declaraciones resulta la existencia de más víctimas se identifican y declaran en los sucesivos días, en los que también se tiende a identificar al autor de los hechos denunciados.

Todo ello se puede constatar en virtud del oficio remitido al Juzgado de Instrucción el 19 de abril de 2017 solicitando la autorización de entrada y registro en la casa, embarcación, coche y pizzería que regentaba el acusado, y del contenido del propio atestado en el que obra la diligencia de comunicación telefónica el día 7 de abril al Juzgado de Instrucción nº 5 que se hallaba de guardia, registrada en el libro oficial de telefonemas con el nº 106, así como la remisión de lo actuado por escrito a dicho Juzgado mediante oficio 2632/17 (folio 44), y contenido del oficio de 10 de abril que transcribe dicha diligencia (folio 156).

Por consiguiente, no existe ninguna investigación policial previa al conocimiento de los hechos del modo expuesto, por lo que en ningún momento se llevaron a cabo actuaciones por los agentes tendentes a la averiguación de otros hechos que los denunciados. Precisamente, a preguntas de la defensa, el director del Centro escolar afirma que la primera vez que habla con la policía sobre los hechos es el día que se persona junto con los padres de Inocencio y Agustín en comisaría. Manifestación esta que corrobora el agente con número profesional NUM019 cuando contesta a la Fiscal sobre el inicio de las actuaciones de investigación. Este agente, en efecto, refiere que mantuvo ese día una entrevista privada con el director del Centro escolar cuando acudió a dependencias policiales con los padres de dos alumnos para denunciar, lo que carece de relevancia alguna pues simplemente evidencia una atención individualizada a cada uno de los que se personaron ante él aquel día, seguida de la toma de declaración que consta en el atestado.

No existen, pues, actuaciones generales ni prospectivas, ni se obvió su comunicación a la autoridad judicial y ministerio fiscal que se realiza una vez se toma declaración a los denunciantes y víctimas. Y ello, cualquiera que fuera la información facilitada por los diversos periódicos y medios digitales, que no se ajustan al curso de la investigación según queda reflejado. Debemos llamar la atención respecto de que la investigación realizada por el personal del Centro escolar y/o los padres de los alumnos, se efectúa al margen y sin conocimiento de la policía. El director del Centro relata que todo se inicia a mediados de febrero cuando dos alumnos faltan a clase, los pasos que siguió el personal del centro en contacto con los padres para averiguar los motivos de dicho comportamiento y la conclusión alcanzada pasados casi dos meses y, tras barajar la posibilidad de que se tratase de trapicheo de drogas, antes de conocer los hechos de boca de todos los alumnos afectados.'

Con ello, no es cierto que haya existido una infracción del derecho de defensa por la labor realizada en la fase de las actuaciones policiales tendente, obviamente ante un caso de estas características, a obtener conocimiento de la cifra y cita de víctimas reales ante estos hechos. Pero es que, además, en ningún modo ha quedado afectado el derecho de defensa, porque no ha existido la pretendida indefensión material que proclama por la circunstancia de que la investigación policial delegada haya agotado todo el proceso necesario ante delitos de contenido sexual con los alumnos de un centro escolar, al no tratarse solo de alguno de los alumnos, sino de un volumen de ellos, cuando en la sentencia de instancia se refleja 'El testimonio de las 18 víctimas que se han circunstanciado en el relato fáctico de esta resolución. Testigos que son unívocos en cuanto coincidentes en asignar al acusado la perversa conducta sexual que se ha relatado. Siendo la coincidencia de estos menores, a la hora de detallar el idéntico comportamiento que el acusado protagonizaba respecto de todos ellos, y en el que los menores se vienen a mostrar igualmente coincidentes, el dato que debemos valorar para estimar corroboradas las declaraciones de los diversos perjudicados. ...Hemos de considerar creíble el testimonio de Inocencio, cuando señalaba que a él, así como a Agustín y a Luis, fue a buscarlos al colegio en ese vehículo; así como el de Luis cuando, igualmente en el plenario, afirmaba que el acusado iba a recogerlos al colegio; o Agustín cuando decía que lo ha ido a recoger al colegio DIRECCION007 más de una vez. Hemos, por tanto, de considerar creíble la versión de estas tres víctimas cuando refieren que el acusado iba a buscarlos al colegio con su coche , cuando existe el testimonio corroborador de los citados responsables del centro escolar que avalan esta realidad, frente a lo que niega el acusado'.

En este contexto y ante los datos iniciales acerca de hechos de contenido delictivo sexual realizados con los alumnos por el recurrente, y que así resultó probado, no existe dato alguno, fuera del alegato del recurrente, que evidencia que existió vulneración del derecho de defensa, ya que las declaraciones policiales no constituyen prueba, sino solo las declaraciones vertidas en juicio oral, y, en todo caso, conectadas con las realizadas en la instrucción para evaluar posibles contradicciones. Pero en ningún caso se atisba que pueda haber existido merma alguna de ese derecho de defensa por la circunstancia de que las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado hayan querido agotar toda la investigación previa para dar cuenta al juez de instrucción ante quien se inició la investigación. Es decir, no se trata, pues, que haya existido una investigación prospectiva, sino que se origina por la constatación desde el propio centro de que algo extraño estaba ocurriendo con los menores. Todo ello, en el marco interno de programas de prevención de delitos sexuales que deben existir implementado, precisamente, para evitar hechos como los aquí ocurridos.

Y para nada puede afectar en el ejercicio del derecho de defensa la circunstancia de que exista reflejo mediático de unos hechos tan graves como los aquí ocurridos, ya que no se detecta merma alguna de su derecho de defensa centrado en la propia esencia del mismo, sin que las alegaciones llevadas a cabo puedan sostener esta pretensión, ya que en ningún caso la sentencia se dicta por la investigación policial, y las declaraciones que en sede policial se producen, ni hay dato alguno en esta que pueda entender vulnerado el derecho de defensa.

Lo que parece deducirse de lo alegado por el recurrente es que en esa investigación policial se 'preparó' lo que debían decir los menores, incluida en la posterior fase judicial de la instrucción y plenario, por la circunstancia de la duración de la investigación policial, lo que es alegato absolutamente descartable, en atención a asegurar que todos los menores fueron dirigidos por los agentes policiales acerca de lo que debían declarar sobre lo ocurrido, incluso en fase sumarial y plenario, lo que debe ser rechazado de forma categórica.

No se observa, así, ninguna actuación irregular por parte de la Policía, sino que la secuencia de la investigación se orienta a la averiguación y esclarecimiento de la identidad y circunstancias de un delito de índole sexual en el que cada vez se observaba la existencia de un mayor número de víctimas, y era obligación de la investigación policial cerrar adecuadamente la identidad de víctimas ante hechos en los que, por regla general, éstas suelen guardar silencio. Además, la existencia de muchos afectados resta total verosimilitud a una afirmación de la defensa que no tiene sustrato probatorio, que es el hecho de que una vez dicho lo ocurrido a la Policía, los jóvenes van a sostener en falso una acusación contra el acusado solo por el hecho de haberlo dicho antes.

Esto es, no puede admitirse que en esa actuación policial previa de investigación está la clave por la que los menores, todos ellos, sostienen lo que declararon en las sucesivas fases procesales con presencia del letrado de la defensa. Ello no tiene soporte probatorio alguno, ni indiciario de que todos los menores declararon en falso sobre lo ocurrido por el hecho de que los agentes hubieran agotado la investigación antes de enviar el atestado completo al juez. Además de todo el material de pruebas de corroboración, como fotografías, vídeos, capturas de teléfono, declaraciones de Policías, maestros existente y que llevó a la convicción del tribunal, validado todo ello por el TSJ.

De lo actuado no se evidencia en modo alguno que el recurrente haya sido perjudicado en su derecho de defensa en la medida en que no haya podido aportar los medios probatorios en su defensa, ya que la actuación previa policial de investigación no desnaturaliza que haya podido llevarla a cabo, y, además, no consta en lo actuado que, en efecto, tal merma del derecho de defensa se haya verificado de forma material y en algún extremo objetivable.

Además, en este contexto hay que recordar que (entre otras Sentencia del Tribunal Supremo 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016): 'Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'. Y nada de esto ha ocurrido en las actuaciones.

También en Sentencia del Tribunal Supremo 566/2008 de 2 Oct. 2008, Rec. 1861/2007 se refleja que:

'En efecto, como hemos dicho en la STS. 802/2007 de 16.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo ( SSTC 90/88, 181/94 y 316/94).'

No consta, pues, esa circunstancia impeditiva que haya privado al recurrente de su legítimo derecho de defensa por la circunstancia de que la investigación policial se hay dilatado lo necesario para agrupar todo el material necesario que debía constar en el atestado. Y, además, ello trasladado a la esfera del proceso penal tampoco ha causado indefensión manifiesta y evidente alguna por la previa investigación policial y toma de declaraciones para centrar el volumen de víctimas y conocer lo que había ocurrido.

Tampoco cabe afirmar que la referencia en los medios del caso le haya causado indefensión.

Ya expusimos en dos recientes sentencias de esta Sala, Sentencia 701/2020 de 16 Dic. 2020, Rec. 10115/2020 y 636/2020, de 26 de noviembre la no afectación a la presunción de inocencia de la presencia mediática en los casos judiciales, además, de que no puede sustraerse a la opinión pública del conocimiento por parte de los medios de comunicación del desarrollo de una investigación policial en aquellos aspectos que sea posible, así como en el desarrollo del proceso judicial, porque, sin vulnerar el secreto del sumario, o aquellas actuaciones que deban permanecer sin publicidad el derecho de los ciudadanos a conocer sobre el desarrollo de una causa judicial no genera indefensión alguna al investigado con las limitaciones oportunas que, desde el punto de vista del medio de comunicación debe existir en cuanto a expresiones vertidas en la información que conlleven juicios de valor, pero ello en cualquier caso no afecta al desarrollo del proceso en sí y las garantías que deben ser observadas.

Por otro lado, recordemos que, también, añadió el TSJ a este respecto en cuanto a la labor de investigación policial que:

'El conocimiento del número de víctimas y, por ende, su identificación fue progresiva ya que cada menor proporcionaba nombres de otros que participaban en las distintas conductas sexuales observadas por el acusado, siempre en grupos, pero con distintos integrantes. Por cierto, no son estas, las declaraciones policiales, las que sustentan la autoría y condena del acusado sino la prueba practicada en el plenario, entre la que se encuentra los testimonios de todas las víctimas, director y personal del Centro que, en contra de lo que se afirma en el recurso, lejos de remitirse a lo declarado en sede policial, relatan sin contradicciones esenciales lo sucedido, revelando que el modo en que se descubrieron los hechos, por la intervención del director, tutor y otro personal del Centro se muestran incompatibles con la manipulación de los menores que apunta la parte apelante, sin que resulte creíble que la denegación de un crédito bancario al despacho de abogados en el que se trabaja la madre de una de las víctimas informe la actuación y testimonio de todos los menores, respecto de los cuales en ningún caso cabría apreciar el ánimo espurio que el apelante concreta en aquella progenitora.'

Con ello, ninguna infracción del derecho de defensa se ha producido, ya que los menores declararon en el plenario junto al resto de testigos que relataron los hechos que se han declarado probado, y nada puede evidenciar que todas esas declaraciones fueron realizadas por una especie de 'mediatización' policial llevada a cabo en la fase de investigación preliminar.

El motivo se desestima

TERCERO.-2.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva.

Señala el recurrente que 'La Sala ha omitido la valoración de la declaración totalmente exculpatoria del testigo-en principio víctima propuesto tanto como la acusación particular como por la defensa, Valentín, Jose Manuel, Luis Manuel.

Sin embargo, hay que señalar que el tribunal ha valorado toda la prueba existente practicada en el plenario y que ha girado toda en la misma dirección que lleva a declarar probados los hechos, sin que la circunstancia de que tres testigos expongan que no lo vieron, o pretendan desvirtuar el conjunto de declaraciones incriminatorias que se han reflejado, pueda permitir exponer una vulneración de la tutela judicial efectiva, ya que no existe un pretendido derecho a que si existen en un juicio algún testigo que desmiente la prueba de cargo, ello deba llevar irremisiblemente a la absolución. Lo que se valora es si la prueba de cargo es relevante, y en este caso así lo ha reflejado el TSJ al evaluar la racionalidad de la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia.

También debe rechazarse el alegato en torno a que 'todo tiene origen en una rabia de esta señora y su compañero de despacho, sr. Jesús y la negativa por parte de D. Julio de aprobarle operaciones crediticias cuando todos ellos anteriormente trabajaban en el mundo de la banca, a los efectos de considerar intereses espurios de los representantes legales de uno de los menores del grupo, y su influencia en la declaraciones ya explicadas anteriormente sin ninguna Tutela Judicial'.

Y ello, porque no puede admitirse un alegato de ánimo espurio parcial cuando son varias las víctimas que todas ellas declaran en la misma dirección y sentido.

De esta manera, el TSJ señala al respecto valorando la prueba tenida en cuenta y la de descargo relata por el recurrente que:

'La prueba fundamental, que no exclusiva, en la que se sustentan los hechos probados la conforman los testimonios de las víctimas a los que el Tribunal sentenciador da absoluta credibilidad, explicitando las razones para ello. Es cierto, que no entra en detalle al descartar la veracidad de los testimonios de descargo pero ello no supone que no se valoraran. De hecho, el examen conjunto de toda la prueba practicada en el plenario no solo se afirma realizado en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, sino que resulta de la extensa motivación en la que se ofrecen los argumentos que desmontan la versión del acusado, reforzando esas contradicciones la solidez de los testimonios de las víctimas.

Así se expone en la sentencia apelada que las víctimas detallan un comportamiento coincidente del acusado.

Lo conocen a través de algún amigo común al frecuentar la pizzería de moda. Se gana la confianza de los menores mostrándose generoso: les pasea en coches de alta gama (Maserati, Mercedes), les invita a diversos sitios, comida, bebida... A Germán y Ignacio a Oporto a la discoteca DIRECCION008; a Luis y Inocencio al reservado de una discoteca en DIRECCION000; a su barco ( Germán, Geronimo, Gines, Emilio, Ignacio, Braulio, Alonso); a comer y bebidas alcohólicas en DIRECCION001 ( Marino, Romualdo, Braulio, Ignacio, Inocencio, Luis, Agustín).

Inicia una comunicación con ellos a través de las redes sociales; crea chats con distintos integrantes participando y/o fomentando conversaciones de tipo sexual, para posteriormente solicitarles o enviarles fotos desnudo o enseñando el pene u otras de contenido sexual, como las que denominaba 'tienda de campaña', organiza encuentros con los participantes del grupo para que se masturbaran en el reservado de la pizzería, barco, en la casa del acusado, con o sin visionado de películas pornográficas, o les anima a hacer un 'Vladimid' (masturbación antes de dormir); en esas reuniones se celebraban 'competis' (ganaba una copa o una cena quién llegaba antes al climax), durante los onanismos grupales se realizaba el 'taxi' lo que permitía al acusado tocar los genitales al amparo de ese 'juego' a los menores, aunque a algunos, los tocamientos sucedieron a masajes que les daba con la excusa de que tenía conocimientos de fisioterapia (a Alonso, Braulio, Emilio, Felicisimo) o los realizaba de modo sorpresivo aprovechando que el menor estaba en el baño o despistado; a varios ( Geronimo, Emilio...) los invitó a prostíbulos presenciando el acusado las felaciones que realizaba la mujer cuyos servicios contrataba y pagaba este.

En efecto, según se razona en la sentencia apelada los testimonios de los menores son coincidentes en el modus operandi del acusado, y cada uno relata los actos de contenido sexual en los que aquel participó que además se corroboran por el testimonio de los otros integrantes de cada grupo y la versión meramente exculpatoria del condenado.

En la sentencia impugnada se desgranan las contradicciones en que incurre el hoy apelante: negó los hechos que se le imputan llegando incluso a afirmar que no conocía a alguna de las víctimas y que con ninguno le une una amistad, lo cual choca con las invitaciones a su casa, barco, paseos en coche, viaje a Oporto, etc. si simplemente los conocía de frecuentar el bar.

Al director del Centro escolar le manifestó que recogía en coche a Inocencio y Agustín porque era amigo de sus padres, lo que no solo estos desmienten sino que manifiestan su prohibición de que vuelva a hacerlo; también afirma para intentar dar cobertura a la amistad con los menores que es amigo del presidente del AMPA, lo cual este niega; en esta línea (vigilancia del menor por la amistad con el padre) pretende justificar en el plenario la relación con Agustín.

El hecho de que no se encontraran fotos en el volcado de los móviles (pero sí conversaciones en el sentido expuesto pese a que él lo niega) no impide reputar acreditado su envío pues se usaba la aplicación DIRECCION006 que no conserva las mismas en el móvil salvo que se haga una captura de pantalla (algunas de las que obran en autos son de dicho contenido), y todos los menores declaran que les solicitaba fotos desnudos, con erecciones y, en ocasiones, les enviaba alguna suya.

No es cierto que el Tribunal sentenciador no valore el testimonio de Ramón, Jose Manuel o el cocinero de la pizzería; expresamente le niega credibilidad al supuesto acoso de los menores que relata Emilio pues si el acusado quería quitárselos de encima no se entiende cómo los invitaba a su casa, al barco, al reservado de la pizzería... o los iba a recoger en su coche al colegio. Por lo mismo debe desecharse el testimonio de Ramón, sin que tenga mayor trascendencia en el asunto el del cocinero, pues al margen de la relación laboral que le vinculaba con el acusado, el hecho de este o algún otro testigo nunca observara conductas como las descritas por las víctimas, no significa que no sucedieran.'

En definitiva, que se cita por el tribunal de instancia la prueba de cargo tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia, por lo que no existe la pretendida vulneración de la tutela judicial efectiva planteada por el recurrente, ya que la de descargo es citada y rechazada en un contexto de abundancia de prueba hacia los actos de contenido sexual con los alumnos y su validación por el TSJ. Y con respecto al pretendido ánimo espurio en cuanto a alegada animadversión de una parte acusación particular, no se trata de la declaración de la víctima cuya madre puede haber tenido un problema con el acusado, sino de la declaración de un importante volumen de víctimas que se dirigen en la misma dirección, corroboradas por un conjunto de pruebas de indudable solidez y peso.

Los extremos relatados en cuanto a la prueba de 'descargo' no alteran la valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal en razón a su inmediación. Nótese que no es viable en esta sede proceder a alterar ese proceso de valoración que lleva a cabo el Tribunal, sino a comprobar el cumplimiento de los requisitos sobre la prueba tenida en cuenta y su motivación, pero no incidir en una nueva valoración por atender con preeminencia la prueba de descargo que refiere el recurrente. Lo que se exige del Tribunal es la constatación y referencia de 'una prueba de cargo suficiente' para dictar la condena. Pero que no se admita la fuerza de la prueba de descargo no debe suponer que se vulnera la tutela judicial efectiva vía art. 24 CE, ya que lo que se exige es la comprobación de la suficiente motivación de la prueba de cargo tenida en cuenta, en comparación, evidentemente, con la prueba de descargo.

Con ello, como apunta la mejor doctrina, para valorar y determinar la culpabilidad es posible aislar un elemento «objetivo» (la precitada «mínima actividad probatoria de cargo») y otro «subjetivo» (la «valoración» de ese material probatorio).

La prueba de descargo suele significarse como el 'reverso' de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia.

Ahonda, así, la doctrina en señalar que podemos convencionalmente calificar como prueba de cargo toda aquella que tienda a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo (sobre todo, las que se consideren agravantes), por una parte, y por la otra la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad. En síntesis, las que se asignan como objetivo al sumario: averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes ( art. 299 LECrim.). Esta prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtué la fuerza probatoria de la de la acusación.

La prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

Cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo 'suficiente', no desvirtuada por la aportada como de descargo.

En consecuencia, pese a los extremos alegados por el recurrente el contexto global de la prueba valorada por el Tribunal permite admitir la valoración llevada a cabo por el Tribunal ante quien se ha practicado la prueba.

El motivo se desestima

CUARTO.-3.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a la inclusión del prevalimiento en los doce delitos de abuso sexual del art. 182.1 del Código Penal.

Considera el recurrente que los menores de edad, entre 13 y 17 años de edad gozaban de una inteligencia grupal incompatible con una posición de inferioridad que limitara su libertad de decisión en los hechos declarados probados.

Señala que la clave de la condena para aplicar el prevalimiento está en que 'se refiere que consta en los hechos probados:...' se declara probado que el acusado Julio, ya circunstanciado, en el año 2015 regentaba un establecimiento de hostelería en la CALLE000 de esta ciudad de DIRECCION000, denominado DIRECCION001. Se trataba de un local de comida italiana, que gozaba de popularidad entre la gente joven.

La explotación de este local permitía al acusado contactar con varones menores de edad, hacia los que podía sentir algún tipo de inclinación o apetencia sexual, siendo este dato de la menor edad, una cuestión en la que solía incidir, por cuanto consideraba que sus víctimas serían más fácilmente maleables.

Se añade, así, por el recurrente que 'En esta causa los menores, todos, los de 13 o 14 o 16 o 17, se desenvuelven con absoluta libertad por la gran ciudad que es DIRECCION000 en la que viven trabajan y estudian diariamente 500.000 personas y en donde tiene el restaurante- lugar de los hechos el encausado; donde con absoluta libertad los menores de esta causa acuden a gastar dinero, portando D.N.I falsos algunos de ellos, utilizando para comunicarse libremente los carísimos dispositivos móviles que tienen acerca de todo los que ocurre en sus vidas, con una inteligencia grupal absolutamente incompatible con una posición inferioridad por falta de libertad de decisión en la que en ningún momento les sería sorpresivo si lo hubiere, cualquier escena de tono sexual, es más, si hubiese habido algún ataque sexual de los que contienen los hechos probados que hubiese producido algún daño, el restaurante estaría vacío de esa clientela. Por tanto el prevalimiento está traído erróneamente en esta causa donde los menores no sufren los hechos probados que relatan ni por ningún profesor, ni por ningún familiar ni en ningún sitio donde sus padres los hayan apuntado en el ejercicio de la patria potestad'.

Este motivo ya fue rechazado por el TSJ al apuntar en el FD nº 4 que:

'Tal situación (el prevalimiento) concurre en el supuesto enjuiciado por lo que el tipo en el que se subsumen las conductas que afectan a las víctimas mayores de 16 años es el correcto. Como ya adelantamos, la diferencia entre la edad de las víctimas y del acusado determina por sí sola una desproporción o asimetría que unida al modus operandi entraña en el presente caso el prevalimiento que exige el tipo aplicado. El apelante que supera en 24 a 27 años a las víctimas, se ganaba la confianza de los jóvenes participando como uno más en las redes sociales; les hacía diversas invitaciones (a comer y beber en la pizzería a la que alguna vez acudía algún jugador del DIRECCION002 que el acusado decía conocer, a discotecas, al barco, a su casa, a prostíbulos, paseos en coches de alta gama....), se mostraba como un hombre de éxito, con buena posición económica y mucho poder. De esta forma, conseguía que los menores que Io veían como modelo a seguir aceptasen, para mantener esa situación que reputaban privilegiada, sus propuestas de contenido sexual que realizaba normalmente en grupos reducidos, lo que facilitaba con adjetivos que profería a los que dudaban en integrarse en las masturbaciones y otros actos, como 'rajado', relativos al tamaño del pene u otros, vencer la oposición del que se resistía a participar.'

Se cuestiona la aplicación del prevalimiento en la conducta del recurrente. Consta en los hechos probados que:

'En el año 2015 regentaba un establecimiento de hostelería en la CALLE000 de esta ciudad de DIRECCION000, denominado DIRECCION001. Se trataba de un local de comida italiana, que gozaba de popularidad entre la gente joven.

La explotación de este local permitía al acusado contactar con varones menores de edad, hacia los que podía sentir algún tipo de inclinación o apetencia sexual, siendo este dato de la menor edad, una cuestión en la que solía incidir, por cuanto consideraba que sus víctimas serían más fácilmente maleables , planteando sus propósitos sexuales ofreciendo a las mismas consumiciones de comida y bebida gratis en su establecimiento ya citado, invitándolos a su domicilio, donde podían ver partidos de futbol, escuchando música y permitiendo que consumieran bebidas alcohólicas; paseando a los menores en los coches que venía utilizando, un MASERATI y un MERCEDES , llevarlos a partidos de futbol del equipo del DIRECCION002, a discotecas , o llevando a los menores en su embarcación llamada DIRECCION009.'

El Tribunal de instancia, a la hora de fijar el prevalimiento en los hechos castigados ex art. 182 CP señala que lo basa en que el recurrente 'Con su imagen de hombre de éxito y de dinero, que les ofrecía participar de los posibles beneficios de su posición (continuas invitaciones en su local, que estaba de moda entre la gente joven, y a las que en alguna ocasión acudió algún jugador del Celta de DIRECCION000, llevarlos en sus coches de alta gama, excursiones en barco, invitaciones a discotecas, al campo de futbol del Celta, que ya se han dejado expuestos anteriormente), conseguía que las víctimas vinieran a aceptar su compañía, aunque ello fuera a costa de sufrir una conducta sexual que no les gustaba, o de la que no fueran conscientes del componente sexual inadecuado que perseguía el acusado con todo aquel despliegue de atenciones. Conforme al relato de hechos que hemos dejado probados, no existía igualdad entre el acusado y los menores, no existiendo otra iniciativa en tales actos y contactos sexuales que la del propio acusado'.

La realidad de la aplicación del prevalimiento se manifiesta en esencia en la circunstancia de que el recurrente buscaba 'prevalerse' de determinadas circunstancias en virtud de las cuales lograría 'convencer' a las víctimas para que se introdujeran en la red que él mismo había tejido en cuanto a un sustrato atractivo de lugares a los que podían las víctimas acudir, siempre y claro que existiera la contraprestación de índole sexual. Existe, pues, un aprovechamiento de estas circunstanciasque constan en el relato de hechos probados. Lo que lleva a cabo el recurrente es obtener el consentimiento con un despliegue de medios, de actividad, de regalos y todas las circunstancias que el recurrente ofrecía a las víctimas para que accedieran a la relación sexual, elementos de los que se prevalía para alcanzar la aceptación en las prácticas sexuales. No se trataba solo de la diferencia de edad que existía entre 24 y 27 años entre el recurrente y víctimas, sino el elenco de circunstancias que él les ofrecía y a las que los menores no accederían en circunstancias normales, pero que él exhibía y facilitaba para conseguir el consentimiento a los actos sexuales declarados probados.

Señala, así también el tribunal de instancia que:

'No sería este testimonio de los menores el único elemento que nos lleva a dicha convicción. En primer lugar, resulta llamativo que una persona de 40 años de edad mantenga contactos asiduos con grupos de menores de edad, en el curso de los cuales, el adulto fomente que los menores frecuenten con asiduidad su casa, o que el vaya buscarlos al colegio, llevarlos de excursión en su barco, o invitarlos de forma asidua a comer en su restaurante, invitaciones a discotecas, algún partido de futbol, sin que ello obedeciera a un particular fin familiar, educativo o deportivo, sino solamente el de disfrutar de su compañía'.

Refiere, pues, el tribunal para aplicar la condena por el artículo 182 del Código Penal, que este precepto castiga al 'que interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años'.

Es en este contexto al que se refiere el tribunal al admitir que esta conducta probada del recurrente influyó en el consentimiento y lo vició por la prevalencia del mismo a la hora de utilizar estas circunstancias para ejercer 'influencia' sobre las víctimas y ponerse en un plano de ascendencia psicológica que les llevara a los menores a acceder a sus deseos sexuales.

Por ello, hay que hacer notar que concurre como elemento del tipo esta circunstancia de 'aprovecharse' de la ascendencia que tenía sobre sus víctimas para imponer en los casos en los que se acredita la continuidad delictiva la pena de dos años y un día de prisión, y de un año de prisión en los que no se aprecia la continuidad delictiva.

La conformación y aplicación del elemento del tipo de que se aprovechó de estas circunstancias que se citan está totalmente reconocido en razón a ser el instrumento que utilizaba como 'vis atractiva' para obtener el consentimiento, y que lo era viciado por esa circunstancia de la posición que sobre ellos ejercía y de influencia al convencerles por medio del abanico de 'ofertas' de lujo que les hacía vencer cualquier resistencia y que el tribunal ha entendido que el recurrente lo utilizaba para prevalerse de estas para que los menores accedieran a sus deseos sexuales.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 198/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 1343/2017 que:

'En este sentido, se dice en la STS 850/2016 de 10 de noviembre , transcrita en la sentencia recurrida que: ' Lo cierto es que la nueva norma - articulo 182 del Código Penal - ha previsto para el abuso de menores una sanción menor de la aplicada al prevalimiento. Y ello sin derogar la norma -artículo 181 que el legislador conocía estaba vigente, por lo que ha de pensarse que aquel quiso tipificar un comportamiento distinto que el previsto en la norma preexistente que no deroga. Y con menor pena para el nuevo tipo. Es decir que consideró la nueva figura de menor gravedad. La cual no derivaba de la edad de la víctima, porque sería absurdo que valorase como más tolerable una conducta cuando precisamente la víctima puede ser mas desvalida.

La menor gravedad radicará pues en que el 'abuso' del nuevo artículo 182 que se quiere tipificar ha de ser de menos intensidad antijurídica que 'prevalimiento' del art 181, que preexistía como típico y cuya vigencia a se mantiene. Abuso y prevalimiento que vician la libertad del consentimiento de la víctima, haciendo ambos que éste sea penalmente irrelevante. Sin embargo la específica mención a coartar la libertad, presente en el prevalimiento del artículo 181 y ausente en el abuso del artículo 182, predica que éste presupone una coerción menor.

Ciertamente desde la perspectiva del lenguaje, los verbos prevalerse y abusar no difieren en esencia. Prevalerse significa valerse o servirse de una cosa para lograr un objetivo. Es decir denota funcionalidad sin connotaciones reprochables. Sin embargo abusar tiene para la Real Academia de la Lengua un triple significado: I.- Hacer uso excesivo o inadecuado de una cosa en perjuicio propio o ajeno: abusar de la bebida; abuso de su autoridad 2.- Aprovecharse de forma excesiva de una persona, o de una facultad o cualidad de alguien en beneficio propio. Y más concretamente, en lo que aquí interesa, 3.- Tener una relación sexual con una persona sin su consentimiento o con un consentimiento obtenido mediante la violencia o la amenaza: abusar de una mujer: abusar de menores. Lo que implica connotaciones que deben dar lugar a un incremento del reproche al abusador.

Así pues desde el punto de vista del significado del lenguaje empleado, en el juego del mismo acunado por la institución que fija el sentido de las palabras en la lengua castellana, la comparación de una y otra respuesta penal nos llevaría al absurdo de que los comportamientos (prevalimiento) de connotación de menos antijuridicidad acarrea una pena mayor que los (abuso) que connotan mayor gravedad.

La cuestión podría entonces resolverse atendiendo a aquello de que se prevale el autor y en relación con aquello de lo que abusa. Es decir a comparar la superioridad manifiesta con la posición de reconocida confianza, autoridad o influencia.

Aún ahí concurre una nota común a la situación en que se prevale el autor y a posición de que abusa: ambas han de ser reconocidas o, manifiestas , lo que es sinónimo. Y, además, la posición de confianza, autoridad o influencia, también connotan superioridad en uno de los sujetos relacionados respecto de aquel con el que se relaciona.

Por ello la última diferencia de hipótesis delictivas que parece ser la considerada por el legislador será que la superioridad de que se prevale el autor del tipo del artículo 181 es causa de mayor desvalimiento la víctima, lo que la hace más vulnerable, por lo que se sanciona incluso siendo ésta mayor de edad. Y, además, cabe decir que el legislador requiere también en ese tipo un efecto más gravoso: coarta la libertad, en el sentido de restricción que no se limita a su mera afectación.

La superioridad propia del prevalimiento del artículo 181 deberá ser mayor que la ínsita en la confianza, autoridad o influencia disponibles para el autor a que se refiere el artículo 182'..

Consecuentemente nos encontramos ante tipos distintos en tanto los supuestos contemplados en el art. 182 en su redacción actual: realización de actos de carácter sexual 'interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctimas, se diferenciaría del art. 181, al ser punibles únicamente cuando la víctima sea persona mayor de 16 años y menor de 18. Se trata -tal como precisa el voto particular de la sentencia recurrida- de una interpretación coherente con la elevación de la edad penal para la prestación de consentimiento en las relaciones sexuales de trece a dieciséis años -reforma LO 1/2015 - que traspuso la Directiva (92/LIE) de 13.12- en el nuevo artículo 183 CP y con la derogación del antiguo 182 que castigaba la realización de actos sexuales interviniendo engaño con persona mayor de trece años y menor de dieciséis. En el nuevo esquema del abuso sexual, la conducta sería siempre punible cuando se trate de menores de dieciséis años. A continuación, en escala de gravedad, vendría el abuso sexual con prevalimiento del artículo 181.3, castigado con independencia de la edad de la víctima. Y, por último, restaría la conducta menos grave del artículo 182, que recoge diversos supuestos solo punibles en la franja de edad indicada, 16 a 18 años.

La virtualidad de este último precepto, esto es relevante, vendría a ser, de modo coherente con el resto de preceptos reformados, elevar la edad de la víctima que determinaba la punibilidad del antiguo abuso sexual con engaño, añadiendo otras situaciones que se equiparan a éste en cuanto a su entidad antijurídica y criminológica y que, tal como se ha explicitado en la sentencia antes citada 856/2016 -son distintas y de menor gravedad que las del artículo 181, por lo que no es razonable suponer que estas situaciones se encontraban antes incluidas de la reforma, en este último precepto.

Corolario de lo razonado es que el comportamiento previsto en el nuevo artículo 182 CP , tan solo será punible cuando nos encontremos ante víctimas mayores de 16 años y menores de 18, a partir de la reforma.'

También en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 68/2022 de 27 Ene. 2022, Rec. 366/2020 donde se trató de un caso de delito de abuso sexual con abuso de prevalimiento sobre víctimas mayores de 13 y menores de 18 años de edad, añadimos que:

'Se da una clara situación de superioridad del acusado respecto de las víctimas, tanto por la diferencia de edad, como por el hecho de que ejercía como guía espiritual de los menores al ser el pastor de la Iglesia DIRECCION010 a la que acudían regularmente las víctimas.

De esta manera, lejos del planteamiento del recurrente, la exigencia en el art. 182 CP de que se lleve a cabo el acto abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis años y menor de dieciochoeste elemento se entiende concurrente con la mención en los hechos probados dimanante de la prueba practicada de que el recurrente se aprovechó y prevalió de esos extremos suntuarios para conseguir el consentimiento viciado.

Los hechos probados describen, también, que en la intención de conseguir la confianza de los menores, asumiendo un comportamiento como de adolescente, por las mañanas le enviaba fotos de sí mismo a diversos menores , mostrándose desnudo por completo frente a un espejo, ya sentado en el wc, mostrando el pene, o bien sólo de su pene, tanto relajado como en erección, o tapado el pene en erección por la ropa de la cama, Io que llamaba 'tienda de campaña' Después de enviar estas fotos, animaba a los destinatarios a que 'no se rajaran' y que le enviaran fotos suyas desnudos; mientras que por las noches les invitaba a hacer una 'VLADIMIR', que consistía en que el menor se masturbara y se fuera para la cama a dormir, conductas que el acusado ponía en escena para captar la voluntad de los menores y conseguir una confianza con ellos, con los que conseguir tener el acceso sexual al que nos estamos refiriendo.

El acusado, en estos primeros momentos, y para conseguir ganarse la confianza de los menores y como instrumento de aproximación para conseguir su finalidad de tener contacto sexual con ellos, solía invitarlos a cenar y a bebidas en su establecimiento, incluidas bebidas alcohólicas.

Existe, pues, un escenario de prevalerse de 'instrumentos' y circunstancias que le permitían acceder a los actos sexuales mediante herramientas de las que se prevale para sus fines sexuales, lo que lleva al tribunal a aplicar el art. 182 CP en los delitos por los que ha sido condenado y fijando la pena según se haya aplicado, o no, la continuidad delictiva.

Incide, también, la sentencia del Tribunal de instancia en que:

'Asistimos aquí al tipo en el que concurre un aprovechamiento de la relación de confianza que los menores tenían en el acusado, al que, como dice este perjudicado, tenían como un amigo, un amigo mayor, 'querían ser adultos' y se sentían como tales con el acusado, que los manipulaba, no siendo conscientes de ello. Es cierto que estamos ante unos chicos que tenían un claro desenvolvimiento social, trasnochando de forma normal, y consumiendo bebidas alcohólicas, con relaciones sexuales con sus parejas; no son menores solitarios o apocados, respecto de los que conductas de esta índole podía generar un mayor trastorno. Pero la falta de repercusiones psíquicas de las víctimas, no debe afectar al componente de sexualidad inapropiada que presidía la actuación del acusado, aunque los menores, precisamente por su falta de desarrollo mental no lo percibieran así, ni el grado de manipulación del que eran objeto, precisamente para conseguir que muchachos que pudieran tener, por así decirlo, una popularidad social, fueran objeto de los deseos del acusado'.

Concurren, pues, los elementos del tipo penal del art. 182 CP en cuanto a los medios instrumentales utilizados por el recurrente de los que se prevalía para sus fines sexuales, y ello queda acreditado y consta en los hechos probados.

El motivo se desestima

QUINTO.-4.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECr., al no expresar la sentencia con la debida claridad los hechos que se consideran probados, o haya contradicción entre ellos o se consignen expresiones jurídicas predeterminantes del fallo.

Señala el recurrente que se 'pretende que se considere que extrayendo de los hechos probados los juicios de valor que constan en los mismos, el relato histórico de los mismos dejan el hecho histórico sin base alguna.

Sin embargo, hay que precisar que, examinado el relato de hechos probados no se aprecian expresiones que 'predeterminen el fallo', y no existen juicios de valor, sino un relato descriptivo de lo que ocurrió y que es la base del proceso de subsunción jurídica de los mismos hechos en los tipos penales por los que ha sido condenado.

Suele en ocasiones alegarse este motivo bajo queja de 'exceso' en la descripción de hechos, cuando su insuficiencia daría lugar a una posible absolución por no poder conectarse los hechos probados con el tipo penal objeto de condena, lo que daría lugar a infracción de ley.

Pero en el presente caso no ocurre así, ya que los hechos probados describen la secuencia de hechos concurrentes y la relación de víctimas y el marco en el que los hechos se han producido.

Sin embargo, el recurrente plantea para fundar su motivo que La Sentencia recurrida vulnera el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española y el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ,lo que no se cohonesta con el motivo que se plantea, ya que la predeterminación del fallo es ex art. 851.1 LECRIM lo que no permite entrar a valorar cuestiones relativas a presunción de inocencia.

La expresión de los hechos probados 'La explotación de este local permitía al acusado contactar con varones menores de edad, hacia los que podía sentir algún tipo de inclinación o apetencia sexual...'no supone un juicio de valor, sino una referencia fáctica para subsumir los hechos en el tipo.

Lo mismo cabe decir respecto a la expresión ...' También fomentaba que los menores fuera a su casa, situada en la CALLE001 de esta ciudad de DIRECCION000, donde, con la intención de satisfacer sus desviados instintos sexuales...'No se trata de ningún juicio de inferencia, sino un dato constatado ante la realidad de los hechos probados y la multitud de hechos de contenido sexual que constan acreditados con las víctimas.

Por ello, se denuncia la existencia de quebrantamiento de forma por la vía del art. 851.1 LECRIM por haberse incluido en la sentencia en los hechos probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo, lo que conlleva en la consideración de la jurisprudencia de esta Sala el empleo de frases, palabras o términos que supongan un anticipo o adelantamiento en el hecho probado de expresiones acusadoras o contenidas en la descripción del tipo penal y que son, en definitiva, más propias de los fundamentos de derecho que de los hechos probados, es decir, más propias de la fundamentación de la subsunción del hecho en la norma, lo que podría provocar indefensión en el acusado que podría ver por esta mecánica limitados sus medios impugnatorios.

Esta Sala del Tribunal Supremo ha tratado esta cuestión y motivo impugnatorio en varias resoluciones. Entre ellas la STS 170/2016, de 2 de Marzo señala que: 'Comenzando por la objeción relativa al uso de términos jurídicos en los hechos de la sentencia, hay que decir que la proscripción de semejante modo de operar responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su carácter lesivo de algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan previstas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Solo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquella en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional, al carecer de un referente objetivo, se haría tautológico o circular y, por ello, arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter asertivo, que son aquellos de los que puede predicarse verdad o falsedad y, por eso, los adecuados para referirse a datos de naturaleza empírica. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine , de la Ley de E. Criminal).'

No puede, con ello, adelantarse el resultado de los fundamentos de derecho en los hechos probados porque en la cadena descriptiva estos son los que suponen argumentación de unos hechos de carácter asertivo y con exclusión de enunciados jurídicos.

Los requisitos que deben observarse para la apreciación de este motivo casacional son los siguientes, según consta en la STS 39/2016, de 2 de Febrero:

a.- Utilización en los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado.

b.- Que se trate de expresiones técnico jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

c.- Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

d.- Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

e.- Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el relato histórico sin base alguna y carente de significado penal.

Bajo esta línea, señala la Sentencia citada 39/2016, de 2 de Febrero que:

'El art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que las sentencias penales, sean condenatorias o absolutorias, expresen clara y terminantemente los hechos que han quedado probados (formulación positiva) sin que baste la expresión de que no han quedado probados los alegados por las acusaciones. Interpretando el mandado implícito contenido en el art. 851.2 de la LECrim, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que las sentencias deberán contener una relación de los hechos que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, de los que pueden directamente deducirse el pronunciamiento condenatorio o de libre absolución; y ha considerado que procede la estimación de la denuncia con la consiguiente declaración sobre la existencia del vicio formal cuando se aprecie una carencia absoluta de declaración de todo hecho o cuando la resolución se limita a declarar genéricamente que no están probados los que son base de la acusación.

...Por tanto, el vicio denunciado pasa en síntesis por sustituir la descripción histórica de los hechos por su definición técnico-jurídica, de forma que no se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico.'

El vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4-, 'cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos.

No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal. O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo.

Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002).

Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el 'factum' en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo. ( SSTS. 429/2003 de 21.3 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7).

En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: 'En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados'.

En este caso, en las expresiones citadas no cabe mantener la predeterminación del fallo de los hechos probados, además de la desconexión que existe entre este motivo y la alegada vulneración de la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

SEXTO.-5.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECr., al no resolver la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. Refiere una falta de motivación en el pronunciamiento condenatorio en costas.

Refiere el recurrente una falta de motivación en el pronunciamiento condenatorio en costas.

Pues bien, señala el tribunal de instancia en el FD nº 7 de la sentencia que: 'De acuerdo con Io prevenido en el artículo 123 del Código Penal, se imponen las costas procesales causadas en esta causa al condenado; se incluyen las de las Acusaciones Particulares, pues de acuerdo con reiterada doctrina legal, procede su imposición, salvo que se evidenciase que las peticiones formuladas por dichas partes fueran inviables y/o totalmente dispares a las del Ministerio Público, lo que aquí no es apreciable'.

Y el TSJ también lo motiva de forma suficiente al señalar en el FD nº 5 que: 'Sin que apreciemos la falta de motivación denunciada en la condena de las de la acusación particular pues se fijan en atención a la ejercitada, que se contrae a cinco de los menores, respecto de los cuales se condena al acusado por delitos continuados de abusos sexuales, rechazando el fundamento jurídico séptimo de la sentencia apelada la necesidad de mayor razonamiento toda vez que ni las peticiones eran inviables ni esencialmente dispares de las del Ministerio Fiscal, se entiende respecto de estos.'

Señalar que al respecto hemos apuntado, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo 1423/2005 de 25 Nov. 2005, Rec. 697/2004 que:

'La doctrina jurisprudencial existente en relación al pago de las costas de la Acusación Particular, es que la regla general es la de imponer su pago al condenado, de acuerdo con el general principio recogido en el artículo citado en el motivo, 123 del Código Penal, y que sólo de forma excepcional, y por tanto motivada, podrá excluirse del pago de las costas de la Acusación Particular al condenado cuando la actuación de éste haya sido manifiestamente superflua o haya formulado peticiones claramente heterogéneas --entre otras STS 1429/2000 de 22 de Septiembre, y las en ella citadas--.'

No existen razones para excluir la condena al recurrente de las costas causadas por la acusación particular que ha intervenido en representación de menores víctimas y que constan en los AH de la sentencia de instancia. No existe en modo alguno planteamiento de posiciones heterogéneas, o carácter superfluo de su intervención. Existió acusación particular en el ejercicio del derecho que se le confiere a las víctimas de llevarlo a cabo cuyo coste corresponde al condenado ahora recurrente sin que existan razones para excluir la condena en las costas de la acusación particular.

El motivo se desestima

SÉPTIMO.-6.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 182.1 del Código Penal. Considera el recurrente que el relato fáctico de la sentencia no justifica la aplicación de un precepto que exige el abuso de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima.

Hemos tratado esta cuestión en el FD nº 4 en cuanto a la concurrencia de los elementos del tipo penal para el dictado de la condena por el art. 182 CP en sus distintas referencias de la sentencia en razón a si en cada caso lo es por delito continuado o no. Se ha hecho mención a que lo que en realidad hizo el recurrente fue ganarse la confianza de los menores con un despliegue de medios y atenciones para colocarse en disposición de abusar sexualmente de los menores.

Pero al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Hemos reflejado en el FD nº 4 que consta en los hechos probados que:

'En el año 2015 regentaba un establecimiento de hostelería en la CALLE000 de esta ciudad de DIRECCION000, denominado DIRECCION001. Se trataba de un local de comida italiana, que gozaba de popularidad entre la gente joven.

La explotación de este local permitía al acusado contactar con varones menores de edad, hacia los que podía sentir algún tipo de inclinación o apetencia sexual, siendo este dato de la menor edad, una cuestión en la que solía incidir, por cuanto consideraba que sus víctimas serían más fácilmente maleables , planteando sus propósitos sexuales ofreciendo a las mismas consumiciones de comida y bebida gratis en su establecimiento ya citado , invitándolos a su domicilio, donde podían ver partidos de futbol , escuchando música y permitiendo que consumieran bebidas alcohólicas; paseando a los menores en los coches que venía utilizando, un MASERATI y un MERCEDES, llevarlos a partidos de futbol del equipo del DIRECCION002, a discotecas, o llevando a los menores en su embarcación llamada DIRECCION009.'

El Tribunal de instancia, a la hora de fijar el aprovechamiento del escenario que diseñó para llevar a cabo sus fines sexuales con las víctimas viene a dar por sentado que este fue 'adecuado' al objeto que pretendía del acceso sexual con los menores, y así lo consiguió desde la situación de 'superioridad psicológica hacia los menores que le daba la puesta en escena de medios a los que los menores no podían acceder.

Por ello, los hechos castigados ex art. 182 CP señala el Tribunal que lo basa en que el recurrente 'Con su imagen de hombre de éxito y de dinero, que les ofrecía participar de los posibles beneficios de su posición (continuas invitaciones en su local, que estaba de moda entre la gente joven, y a las que en alguna ocasión acudió algún jugador del DIRECCION002 de DIRECCION000, llevarlos en sus coches de alta gama, excursiones en barco, invitaciones a discotecas, al campo de futbol del DIRECCION002, que ya se han dejado expuestos anteriormente), conseguía que las víctimas vinieran a aceptar su compañía, aunque ello fuera a costa de sufrir una conducta sexual que no les gustaba, o de la que no fueran conscientes del componente sexual inadecuado que perseguía el acusado con todo aquel despliegue de atenciones. Conforme al relato de hechos que hemos dejado probados, no existía igualdad entre el acusado y los menores, no existiendo otra iniciativa en tales actos y contactos sexuales que la del propio acusado'.

Los hechos probados describen, también, que en la intención de conseguir la confianza de los menores, asumiendo un comportamiento como de adolescente, por las mañanas le enviaba fotos de sí mismo a diversos menores, mostrándose desnudo por completo frente a un espejo, ya sentado en el wc, mostrando el pene, o bien sólo de su pene, tanto relajado como en erección, o tapado el pene en erección por la ropa de la cama, Io que llamaba 'tienda de campaña' Después de enviar estas fotos, animaba a los destinatarios a que 'no se rajaran' y que le enviaran fotos suyas desnudos; mientras que por las noches les invitaba a hacer una 'VLADIMIR', que consistía en que el menor se masturbara y se fuera para la cama a dormir, conductas que el acusado ponía en escena para captar la voluntad de los menores y conseguir una confianza con ellos, con los que conseguir tener el acceso sexual al que nos estamos refiriendo.

El acusado, en estos primeros momentos, y para conseguir ganarse la confianza de los menores y como instrumento de aproximación para conseguir su finalidad de tener contacto sexual con ellos, solía invitarlos a cenar y a bebidas en su establecimiento, incluidas bebidas alcohólicas.

El recurrente incide en que 'no ha existido en la relación de los menores con el encausado, ni existe, ni de confianza ni de autoridad ni de influencia, no es profesor de ellos, ni director espiritual, ni padre, ni familiar, ni jefe, ni nadie del que dependan económicamente, es un propietario de un restaurante de moda abierto al público que se hubiese cerrado al segundo porque no iría nadie si el encausado hubiese tenido algún ataque sexual o de cualquier tipo a cualquiera de sus clientes.'

Sin embargo, las relaciones de confianza, u otras de las que se puede prevaler una persona (y de aquí el elemento del prevalimiento como posición de jerarquía, ascendencia, o influencia de la que se aprovechaba el recurrente) no se encuadran en un marco tasado y/o cerrado, sino que puede ser cualquier otra de la que pueda deducirse que una persona pone en marcha o se aprovecha para la consecución de sus objetivos de contenido sexual, y que en este caso el recurrente puso en marcha para hacer atractivo que los menores aceptaran sus propuestas de contenido sexual.

Este es el contexto en el que se mueve la aceptación por el tribunal de instancia, y su confirmación por el TSJ, de que el recurrente puso en circulación todo el arsenal de propuestas atractivas para ganarse la confianza de los menores y de ello se prevalió el recurrente para conseguir sus ilícitos fines. El tipo penal lo que exige, recordemos, es que el autor,abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual.Tal es así que este es el contexto en donde se aplica el cuestionado por el recurrente alcance del prevalimiento que también cuestiona en el motivo nº 3 (FD nº 4) que el tribunal de instancia señaló que:

'Por lo que se refiere al delito de abuso sexual con prevalimiento, que consideramos de aplicación en los supuestos de las víctimas mayores de 16 años de edad, viene definido en el artículo 182 del Código Penal '.

Es, pues, en este contexto en donde se pone en marcha la aplicación del tipo penal ex art. 182 CP por ese recurso al aprovechamiento de lo expuesto para vencer la posible resistencia de los menores y alcanzar su 'consentimiento viciado' por la concurrencia de esos medios para convencerles y de los que el recurrente, evidentemente, se prevalía.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-7.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 183.1 del Código Penal.

Señala el recurrente 'la existencia de un error invencible de la edad que aparentaban los menores, lo que hace inaplicable el precepto que entiende erróneamente aplicado' y que 'La posición de dueño de un Restaurante de la Ciudad de DIRECCION000, donde deben ir a consumir personas mayores de edad, y único sitio de donde conoce a los menores que le acusan, supone que el error invencible de la edad que aparentan los menores hace inaplicable el artículo 183.1 del Código penal por el que se le condena.'

No es posible sostener que el uso del restaurante donde acudían mayores de edad le hiciera ver o entender que los menores de edad, en realidad no lo eran. No puede admitirse un argumento dirigido a negar el 'conocimiento' de la edad de los menores en ese aspecto locativo.

Concluye el recurrente que 'La Sentencia recurrida confirma la Sentencia de instancia en la que el juzgador aplica a los hechos probados el artículo 183. 1 del Código Penal sin considerar el error invencible de hecho acerca de la edad de los menores referidos en estas condenas; todos ellos hacían vidas de mayores en restaurantes y sitios de moda conforme ya hemos expuesto en los motivos anteriores donde nos remitimos'.

Al plantearse el motivo por la vía de la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM hay que insistir en que se debe respetar el relato de hechos probados donde se incide en la menor edad de las víctimas, apuntando que:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara probado que el acusado Julio, circunstanciado, en el año 2015 regentaba un establecimiento de hostelería en la CALLE000 de esta ciudad de DIRECCION000, denominado DIRECCION001. Se trataba de un local de comida italiana, que gozaba de popularidad entre la gente joven.

La explotación de este local permitía al acusado contactar con varones menores de edad, hacia los que podía sentir algún tipo de inclinación o apetencia sexual, siendo este dato de la menor edad, una cuestión en la que solía incidir, por cuanto consideraba que sus víctimas serían más fácilmente maleables, planteando sus propósitos sexuales ofreciendo a las mismas consumiciones de comida y bebida gratis en su establecimiento ya citado, invitándolos a su domicilio, donde podían ver partidos de futbol , escuchando música y permitiendo que consumieran bebidas alcohólicas; paseando a los menores en los coches que venía utilizando, un MASERATI y un MERCEDES, llevarlos a partidos de futbol del equipo del DIRECCION002, a discotecas, o llevando a los menores en su embarcación llamada DIRECCION009.

Para contactar con estos menores, y tras habérselo presentado un amigo o conocido común, el acusado se servía de redes sociales como DIRECCION003, DIRECCION005 o DIRECCION006 para contactar con los diversos menores. Concretamente, a través de esta última aplicación, que sirve para enviar fotos obtenidas en el momento, así como borrar por el remitente los mensajes por él enviados, de manera que no se conservaban en el móvil del destinatario, salvo que éste 'capturase la pantalla', acusado, en la intención de conseguir la confianza de los menores, asumiendo un comportamiento como de adolescente, por las mañanas le enviaba fotos de sí mismo a diversos menores, mostrándose desnudo por completo frente a un espejo, ya sentado en el wc, mostrando el pene, o bien sólo de su pene, tanto relajado como en erección, o tapado el pene en erección por la ropa de la cama, Io que llamaba 'tienda de campaña' Después de enviar estas fotos, animaba a los destinatarios a que 'no se rajaran' y que le enviaran fotos suyas desnudos; mientras que por las noches les invitaba a hacer una 'VLADIMIR', que consistía en que el menor se masturbara y se fuera para la cama a dormir, conductas que el acusado ponía en escena para captar la voluntad de los menores y conseguir una confianza con ellos, con los que conseguir tener el acceso sexual al que nos estamos refiriendo'.

Y para centrar los hechos cometidos en cada una de sus víctimas añade que:

En busca de conseguir satisfacer sus deseos sexuales, el acusado llegó a observar los comportamientos que ahora se describen, y con los siguientes menores:...

A continuación se realiza un desglose de cada una de las víctimas, la edad de cada uno de ellos y los actos sexuales declarados probados, lo que permite la subsunción de cada hecho probado en el tipo penal por el que condena, ya sea el art. 182 CP o el art.183 CP. Y así hasta las 18 víctimas declaradas. Y más tarde en el FD nº 5 individualizar la condena con relación a cada menor ubicándolo tanto en el art. 182 como en el art. 183 CP, según el caso, por lo que a tenor de los hechos probados no existe en modo alguno error invencible respecto a la edad de los menores, ya que los buscó de propósito para sus fines sexuales.

Precisamente, sobre ello, ya descartó este motivo el TSJ señalando que: 'No cabe ignorar que el acusado recogía a algunos menores en el Centro escolar. Sabía la edad que tenían porque los seguía en las redes sociales en las que constan tales datos, e incluso, en algunos casos, que jugaban en equipos de fútbol infantil. A Alonso, Jesús y Ramón les pregunto él mismo la edad, cuando comenzaron a relacionarse, por lo que resulta insostenible la concurrencia de un error invencible respecto de la edad de los menores de 13 años.'

Existía, pues, consciencia, conocimiento y búsqueda de las víctimas con el perfil de la menor edad, -de ahí que se aplicara en unas ocasiones el art. 182 CP y en otras el art. 183 CP- que era buscado de propósito para realizar con ellos los actos sexuales. Insistimos y reiteramos que consta en los hechos probados que La explotación de este local permitía al acusado contactar con varones menores de edad, hacia los que podía sentir algún tipo de inclinación o apetencia sexual, siendo este dato de la menor edad, una cuestión en la que solía incidir, por cuanto consideraba que sus víctimas serían más fácilmente maleables.

El motivo se desestima.

NOVENO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación del acusado Juliocontra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 15 de abril de 2020, que desestimó el recurso de apelación formulado por la representación procesal de indicado acusado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 23 de mayo de 2019, que le condenó por delitos de abusos sexuales. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Ángel Luis Hurtado Adrián