Sentencia Penal Nº 477/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 476/2007 de 09 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Apelación 476/07

JO 113/07 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona

PRESIDENTE

Ilma. Sra. SAMANTHA ROMERO ADÁN

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. MACARENA MIRA PICÓ

Ilma. Sra. SARA UCEDA SALES

SENTENCIA

En Tarragona, a 9 de julio de 2007.

Visto ante esta Sección Segunda el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan Antonio Gómez de la Guerra, en nombre y representación de Bernardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Tarragona en fecha 9 de mayo de 2007, en procedimiento seguido por dos delitos de robo con intimidación, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. MACARENA MIRA PICÓ

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada contiene los siguientes hechos probados:

"Resulta probado y así se declara que el día 29 de octubre de 2003, el acusado Bernardo , con antecedentes penales no computables, sobre las 9:15 horas entra en la gasolinera Mediterráneo sita en la carretera Nacional 340 a la altura de Playa Larga, y con al intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, amenaza con una navaja, a la empleada de la gasolinera, Camila y le dice: "que le diera el dinero o la rajaba", y dándole de la caja registradora el importe de 245 euros, cantidad que ha sido consignada por el acusado en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado con fecha 19 de abril de 2007 .

Inmediatamente después, el acusado se dirige a la gasolinera Camp Clar de CAMPSA-REPSOL, sita en el polígono de Francolí en Tarragona, entrando en la msima y con ánimo de un enriquecimiento ilícito, con una navaja amenaza al empleado de la gasolinera, Alvaro y le dice: "dame toda la pasta o te rajo", entregándole el empleado de la gasolinera de la caja registradora el importe de 280 euros, saliendo el acusado de la gasolinera y se monta en un coche modelo Opel Corsa matrícula 3277 BPD, huyendo del lugar. Dicha cantidad ha sido consignada por el acusado en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado con fecha 19 de abril de 2007 . El acusado padece una esquizofrenia paranoide, que le provocaba, en el momento de producirse los hechos, unido al consumo de sustancias estupefacientes que realizaba en aquel momento, en concreto cocaína y hachís, una anulación de sus facultades volitivas e intelectivas."

La referida sentencia contiene el siguiente fallo: "Que debo absolver y absuelvo a Bernardo como autor de dos delitos de robo con violencia del artículo 242.1 y 2 al concurrir en el mismo la eximente de responsabilidad penal del artículo 20.1 del CP y debo acordar y acuerdo el internamiento de Bernardo , en un centro psiquiátrico adecuado a su enfermedad mental por un tiempo de 6 años.

Se declaran las costas de oficio."

SEGUNDO- Por la representación procesal de Bernardo se interpuso recurso de apelación que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Hechos

Se aceptan los de la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO- Se impugna en el presente recurso de apelación, la duración del internamiento en centro psiquiátrico (6 años) fijado en la sentencia, entendiendo el recurrente, que la duración no puede exceder de 18 meses (9 meses por cada uno de los dos delitos de robo con intimidación), y ello, porque la sentencia impugnada debió haber apreciado el tipo atenuado previsto en el apartado 3º del artículo 242 del Código penal , así como las circunstancias atenuantes de drogadicción y reparación del daño.

En primer lugar, en lo que se refiere a la atenuación prevista en el artículo 242.3 del Código penal , atendida la alegada menor entidad de la intimidación ejercida, ciertamente la sentencia impugnada nada argumenta respecto a su no apreciación, sin embargo el recurrente no denuncia la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia ni solicita la nulidad de la misma, sino que, acogiéndose por este Tribunal la existencia de la menor entidad de la intimidación ejercida, se reduzca la duración del internamiento establecido en el fallo de la sentencia. Pues bien, atendido el relato de hechos probados, el cual no ha sido expresamente impugnado, no estimamos que proceda la aplicación de la atenuación prevista en el apartado 3º del artículo 242 del Código penal . Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de aplicar el tipo atenuado del artículo 242.3 a los supuestos de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, permitiendo una adecuación más equitativa de la pena al hecho delictivo. Sin embargo, ello se configura como una excepción, que debe valorarse atendiendo a las circunstancias concretas del hecho, cuando se aprecie una disminución relevante del contenido de injusto del delito tanto en lo que se refiere a la ínfima cuantía de lo sustraído, concretamente en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planeamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción, como por la menor entidad de la intimidación pese a la utilización de un medio peligroso, (mera exhibición -sin uso violento- de instrumentos de no acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la aplicación de la agravación prevenida en el párrafo segundo vulnerase el principio de proporcionalidad en caso de no hacer uso de esta facultad legal.(en este sentido la STS de 23-10-2001 ). En el presente supuesto el acusado entró en sendas gasolineras, y mostrando una navaja al empleado, le exigió la entrega de dinero, bajo la amenaza de "rajarle", sustrayendo en la primera gasolinera 245 euros, y en la segunda 280 euros, cantidad que no puede ser considerada como ínfima, lo que unido a la exhibición de la navaja (un medio de indudable potencialidad lesiva) y la amenaza verbal proferida por el acusado para exigir la entrega del dinero, determina que nos encontramos ante un supuesto que encaja en al regla general, y no ante un caso excepcional que justifique la aplicación del tipo atenuado, ordinariamente descartado por la utilización de un arma.

SEGUNDO- Solicita el recurrente la apreciación de las circunstancias atenuantes de drogadicción y reparación del daño.

En relación a la segunda de ellas, establece la STS 16 de marzo de 2006 que "Ciertamente la regulación de la atenuante 21.5 en el CP/1995, en palabras de la STS 18.9.2003 , supone una típica decisión de política criminal del legislador, en la que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima -sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible.

Este elemento subjetivo, característico de la anterior atenuante del art. 9.9 CP/1973 , parece ahora irrelevante pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido, pues son dos las formas en que puede manifestarse, con lo que va más allá de la satisfacción meramente económica. Incluso la STS 2.7.2003 , tras reconocer que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no solo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro genero de satisfacción que sin entrar directamente en el tipo podrán tener un cauce por el camino de la analogía (SSTS 4.2.2000, 16.9.2004 ).

No obstante sí parece exigirse lo que la STS 3.10.2003 , denomina "actus contrarius" por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas, y la STS 9.4.2001 , con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un "actus contrarius" al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Es decir, se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que "lo decisivo es exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida". En este sentido las SS. 737/98 de 14.5 y el auto 2479/2000 de 6.10 precisan que solo un acto de reconocimiento de la norma violada puede constituir una prestación positiva adecuada para disminuir la culpabilidad jurídica y generar la correspondiente compensación respecto de la pena adecuada a la culpabilidad.

Por último se ha señalado también que en todo caso, en el relato ha de recogerse las actuaciones colaboradoras o reparadoras llevadas a cabo por el condenado, STS 28.5.99 ".

En el presente supuesto, y a pesar de la petición expresa de la parte, la sentencia no contiene motivación alguna del rechazo de la referida atenuante. Sin embargo, y respetando íntegramente los hechos probados, sí procedería la aplicación de la atenuante prevista en el apartado 5º del artículo 21, y ello teniendo en cuenta que el acusado, y como se recoge expresamente en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, consignó en el juzgado las cantidades sustraídas con anterioridad a la celebración del juicio oral, lo que justifica, de conformidad con lo anteriormente señalado la apreciación de la atenuante prevista en el artículo 21.5 del Código penal , lo que sin embargo, y de conformidad con la más reciente jurisprudencia, que se expondrá a continuación, carece de relevancia a efectos de la duración del internamiento.

TERCERO- No cabe decir lo mismo respecto de la pretendida apreciación de la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 o la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código penal , por la grave adicción del recurrente a sustancias psicotrópicas. Tal adicción sí es contemplada en la sentencia para apreciar, junto a la esquizofrenia paranoide sufrida por el acusado, la concurrencia de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 20.1 del Código penal (que establece la exención de responsabilidad criminal para el que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforma a esa comprensión).

CUARTO- Finalmente, y en lo que a la duración del internamiento en centro psiquiátrico se refiere, hay que recordar la jurisprudencia del Tribunal supremo al respecto, que establece que para determinar el máximo legalmente permitido ha de atenderse ala pena prevista en abstracto para el delito. En este sentido, la STS 12-11-2001 establece que "Conforme a la novedosa regulación que esta materia tiene en el vigente CP, son necesarios los siguientes requisitos para que pueda acordarse por un tribunal de justicia una medida de seguridad de internamiento en un centro para tratamiento médico:

1º. Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito (arts. 6.1 y 95.1.1ª ). Ya han desaparecido de nuestra legislación las medidas de seguridad predelictuales.

2º. Que ese delito aparezca sancionado en la ley penal con pena privativa de libertad (art. 95.2 ), que son las del art. 35 .

3º. Que haya peligrosidad criminal (art. 6.1 ) o, como dice el art. 95.1.2ª , "que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos".

4º. Que sea necesaria esta medida de seguridad concreta ("si fuere necesaria", dice el art. 101.1 ). Es decir, estos internamientos (los del art. 101 , y también los de los arts. 102, 103 y 104 que tienen carácter subsidiario respecto de las demás medidas que no consisten en privación de libertad: si puede obtenerse un adecuado tratamiento de la peligrosidad sin acudir al internamiento, habrán de aplicarse alguna o algunas de las previstas en los arts. 105 a 108 CP ). Además, desaparecida la necesidad de esta medida concreta, habrá de cesar, o ser sustituida por otra o suspendida (arts. 6.2 y 97 ).

Por otro lado, hay que señalar aquí dos de las limitaciones expresadas en el art. 6.2 :

1ª. Las medidas de seguridad no pueden resultar más gravosas que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, concepto que no aparece luego desarrollado en los arts. 95 y ss.

2ª. Tampoco pueden resultar de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido. A este límite de duración se refieren los arts. 6.2 101 a 104 . Los arts. 101, 102 y 103 dicen que "el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiera sido declarado responsable"; mientras que el 104 dice que "no podrá exceder de la pena prevista por el código para el delito". Por sus términos literales este artículo 104 se refiere a la pena en abstracto prevista en la ley. Por el contrario los arts. 101, 102 y 103 parecen aludir a la pena concreta que tendría que haberse impuesto en el caso de que no se hubiera aplicado la eximente.

Entendemos que los términos del art. 104 , antes referidos, señalan un límite máximo para la medida de seguridad, en los casos de eximente incompleta de los números 1º, 2º y 3º del art. 20 , que coincidirá con el límite máximo de la pena señalada para el delito de que se trate. Adviértase que la norma general del art. 6.2 CP habla de este límite máximo con referencia a la "pena abstractamente aplicable al hecho cometido".

Y esto habrá de tenerse en cuenta también para cuando se aplican estas eximentes con la consiguiente absolución por su carácter completo.

Es decir, estimamos que no es necesario, tanto en los casos de eximente completa como en los de incompleta, que el juzgado o tribunal determine en concreto en su sentencia qué sanción habría fijado teniendo en cuenta todos los elementos que el CP pone a su disposición para la individualización de la pena, de modo que esta pena en concreto sea el límite máximo que la medida de internamiento no puede rebasar.

Dada la diferencia de naturaleza, fundamento y finalidad que hay entre las penas y las medidas de seguridad, estimamos que la pena concreta a imponer en el caso para la hipótesis en que haya de aplicarse una eximente (completa o incompleta) no constituye el límite de la duración del internamiento de la medida de seguridad aplicable. Entendemos que tal límite se encuentra en el tope máximo de la pena a imponer habida cuenta del tipo concreto de que se trate, su grado de ejecución (consumación o tentativa), su grado de participación (autoría o complicidad), así como las circunstancias atenuantes y agravantes que pudieran concurrir (siempre que estén desconectadas de aquello por lo que se aplicó la eximente-completa o incompleta-). Ha de calcularse, pues, ese límite máximo de la duración de la medida de seguridad por el límite máximo de la pena a imponer, no por la pena concreta con que se hubiera sancionado de no existir esa eximente. Por eso el órgano jurisdiccional que impone una medida de seguridad consistente en privación de libertad sólo ha de tener en cuenta ese máximo legal posible de duración de la pena si no hubiera habido eximente, y no tiene obligación de determinar en concreto cuál habría sido esa pena de no haber concurrido la eximente.

Por otro lado, la STS 24/04/2007 establece "Respecto al límite temporal, la STS 1176/2003, de 12 de septiembre , declara la siguiente doctrina legal: "A diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, y también en España antes del CP 1995 , ahora bajo la vigencia de este último Código, hay que fijar en la sentencia (absolutoria respecto de la pena) el límite máximo de la medida de seguridad, particularmente, cuando ésta consiste en privación de libertad. Así lo manda dicho código en su art. 101.1 , que también nos dice el criterio para tal fijación del límite máximo: el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, pero considerada en abstracto, tal y como lo precisa el art. 6.2 del mismo CP 95 y conforme lo interpreta la circular de la Fiscalía General del Estado al responder a la consulta número 5/1997, de 24 de febrero. Esta referencia a la "pena abstractamente aplicable al hecho cometido", como literalmente se dice en ese art. 6.2 , entendemos que ha de referirse a la prevista en el correspondiente artículo definidor del delito teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 61 a 64 a propósito del grado de ejecución (consumación y tentativa) y de participación (autoría y complicidad) y sin consideración a las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter genérico (arts. 21, 22 y 23 ).

La sentencia impugnada establece una duración máxima del internamiento en 6 años, por lo que teniendo en cuenta la duración de la pena privativa de libertad prevista legalmente para los delitos cometidos (dos delitos de robo con intimidación de los artículos 241.1 y 2 CP ), incluso teniendo en cuenta la apreciación de la atenuante prevista en el artículo 21.5 CP (que determinaría la imposición de la pena en su mitad inferior, es decir de 2 a 3 años y medio de prisión por cada uno de los delitos), la duración prevista para el internamiento en centro psiquiátrico ( 6 años) se encuentra dentro de la banda penológica prevista en abstracto para los delitos cometidos, por lo que el motivo no puede prosperar.

QUINTO-. De conformidad con lo previsto en el artículo 240 e la Ley de Enjuiciamiento Criminal se imponen las costas al apelante.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan Antonio Gómez de la Guerra, en nombre y representación de Bernardo , contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal nº 1 de Tarragona en fecha 9 de mayo de 2007 , confirmamos íntegramente la resolución recurrida, con imposición de costas al apelante.

Notifíquese esta Resolución a las partes y devuélvanse los autos originales junto con testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.