Sentencia Penal Nº 477/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 282/2008 de 23 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 282/08-APPRA

P.A. : 533/07

Juzgado de Procedencia: Penal nº 22 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 477/2009

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA ANGELS VIVAS LARRUY

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de marzo de dos mil nueve.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 282/08, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 533/07 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por dos delitos de quebrantamiento de condena (ámbito familiar); siendo parte apelante Eulalio , representado por el Procurador don Andreu Oliva Basté y defendido por el Abogado don José Martín Fernández; y parte apelada el Mº Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 19 de febrero de 2008 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: ...debo condenar y condeno a don Eulalio como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y al pago de costas"

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Eulalio en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesaron la revocación de la sentencia recurrida y que se dictara otra absolutoria.

TERCERO : Una vez admitido a trámite dichos recursos se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por el Mº Fiscal oponiéndose al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para la resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: Se admiten los hechos probados de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO : Se invoca como motivos del recurso error en la valoración de la prueba y como consecuencia infracción de la doctrina aplicable alegando que al consentir la mujer protegida la aproximación no existió delito de quebrantamiento de condena; y, además, error invencible del art. 14,3 del C.P . al no ser consciente el acusado que el acercamiento a su esposa el día 18 de noviembre de 2007 fuera constitutivo de delito.

Se alega como motivos del recurso infracción del precepto constitucional por inaplicación del derecho a la presunción de inocencia; y error en la apreciación de la prueba, alegando que la persona protegida ya no quería la protección y que fue ella la que le indujo a incumplir, añadiendo que Carla Pallerols había intentado varias veces retirar la orden de protección.

El principio constitucional de la presunción de inocencia supone el derecho de todo acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado la mas mínima actividad probatoria acreditativa de los hechos motivadores de la acusación; en el presente caso no se vulneró aquel derecho por cuanto se practicó prueba de cargo para acreditar la existencia y vigencia de la orden de alejamiento y de su conocimiento por el acusado, así como las propias declaraciones de los acusados y de los testigos, basando la Juez "a quo" su convicción condenatoria valorando conjuntamente ese acervo probatorio, sin perjuicio de la discrepancia de la parte con la valoración efectuada que se configura como el verdadero motivo del recurso.

En cuanto al invocado error en la valoración de la prueba, en la sentencia recurrida se declaró probado que el ahora apelante fue condenado en sentencia de fecha 20 de febrero de 2006 por delito de malos tratos y por delito de resistencia a la autoridad, imponiéndosele entre otras penas, la prohibición de aproximarse a Clara por un periodo de 1 año y 6 meses, que se practicó liquidación de condena con fecha 11 de octubre de 2006, que fue notificada a aquel, fijando como día de inicio de cumplimiento de aquella pena el día 21 de julio de 2006 y fecha de extinción 16 de enero de 2008, y que la pretensión de la mujer de que se dejara sin efecto la prohibición de aproximación fue rechazada por auto de 9 de marzo de 2007 ; y que estando en vigor la pena, el acusado y Clara prosiguieron la convivencia, discutiendo en la vía pública el día 18 de octubre de 2007.

La existencia de la sentencia, la incoación de la ejecutoria, la práctica de la liquidación de condena de la pena de prohibición de aproximación a Clara y la notificación al penado por dos veces, ha quedado acreditado por la documental obrante a los folios 32 a 37, en los que consta que el día 21 de julio de 2006 se requirió al ahora apelante para el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación a la mujer, con el apercibimiento de que en caso de incumplimiento incurriría en un delito de quebrantamiento de condena, documentándose posteriormente la liquidación de condena realizada por el Sr. Secretario, en la que se fijó como día de inicio el día 21 de julio de 2006 y como día de extinción el 16 de enero de 2008, que fue notificada de nuevo a Eulalio el día 9 de noviembre de 2006.

Por otra parte, por la declaración del acusado y Clara ha quedado probado que, pese a ello, prosiguieron su convivencia, discutiendo en la vía pública el día 18 de octubre de 2007, como fue advertido por el testigo M.E. NUM000 , según declaró en el acto del juicio.

Consecuentemente, no se ha producido ningún error en la valoración de la prueba, razón por la cual debemos mantener la conclusión fáctica de la sentencia recurrida.

Partiendo de ello, la aquiescencia de la mujer para la aproximación no exonera de responsabilidad penal al obligado por la condena.

En efecto, en esta Sección nos hemos pronunciado en muchas sentencias respecto de la situación relativamente frecuente que se produce cuando pesando una prohibición de acercamiento sobre uno de los miembros de la pareja o de la familia, la persona protegida por la prohibición decide voluntariamente seguir relacionándose con el obligado por la medida cautelar.

La cuestión tiene gran trascendencia social, habiéndose sosteniendo diversos criterios jurídicos desde el punto de vista de la tipicidad, que se ha reflejado en nuestras propias resoluciones hasta el punto de cambiar parcialmente nuestro criterio inicial a raíz de la consolidación de lo declarado en la s. del T.S. de fecha 26 de septiembre de 2005 que consideró atípica una conducta en el que la persona protegida consintió la aproximación, refiriéndose a la prohibición de aproximación como una medida/pena aunque los razonamientos allí vertidos se aplicaron al supuesto de incumplimiento de una medida cautelar, en la que la voluntad de la víctima puede tenerse en cuenta tanto para su adopción, como para su alzamiento, declarando aquella sentencia que "Podemos concluir diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante".

Si bien siempre hemos mantenido que las resoluciones judiciales deben cumplirse en sus estrictos términos, habíamos sostenido inicialmente que por ello no podía depender la ejecución de una orden de protección de la voluntad de la persona protegida, dado que se produciría un absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona al poder aparecer un sujeto como autor de un delito de quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida; sin embargo, posteriormente modificamos parcialmente nuestro criterio inicial y mantuvimos que si bien el consentimiento de la persona protegida era indiferente para la culminación del delito quebrantamiento de la pena de prohibición de aproximación y/o comunicación, debía tenerse en cuenta cuando lo que se infringía era una medida cautelar de prohibición de aproximación y/o comunicación.

La parcial modificación de nuestro criterio inicial se debió a que en un determinado momento la referida sentencia del T.S. ya no podía considerarse aislada al haber dictado el Alto Tribunal posteriores resoluciones refiriéndose al criterio de la s. de fecha 26 de septiembre de 2005 (s. T.S. de 20-1-06 ) y, por ello, consideramos que era atípica la conducta infractora de una medida cautelar de prohibición de aproximación y/comunicación cuando se ha reanudado voluntariamente la relación entre el obligado por la medida cautelar y la persona protegida por la misma, puesto que en este caso desaparecía la necesidad de la medida cautelar (en la que puede tenerse en cuenta para su adopción la voluntad de la protegida) al no subsistir ya las causas que justificaron su adopción por quedar disipadas por la propia voluntad posterior de la persona cuya protección se pretendía con la medida cautelar; sin embargo, no consideramos aplicable la Jurisprudencia expuesta al quebrantamiento de la condena al ser la pena de obligado cumplimiento, por lo que el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de aproximación y/o comunicación impuesta a uno de los miembros de la familia respecto de otro, está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria al amparo del art. 4,4 del C.P . en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto; todo ello, con la finalidad de evitar una separación forzosa de los miembros de la familia que fuera contraria a la voluntad de ambos (en el mismo sentido Circular Fiscalía 2/2004).

No obstante, en lo relativo al quebrantamiento de una medida cautelar hemos modificado nuestro criterio y hemos vuelto al que habíamos mantenido inicialmente, puesto que las discrepancias doctrinales al respecto han sido disipadas por el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 , que es del siguiente tenor literal: "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP "; por lo que en la actualidad el consentimiento de la persona protegida no excluye la punibilidad ni desde la perspectiva del delito de quebrantamiento de medida cautelar, ni desde la perspectiva del delito de quebrantamiento de condena.

Consecuentemente, el consentimiento de Clara para la aproximación no tuvo trascendencia alguna, por lo que la acción del ahora apelante, tal y como se hizo en la sentencia recurrida, debe ser calificada como delito de quebrantamiento de condena del art. 468,2 del C.P .

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso la parte apelante alega que concurrió el error (de prohibición) invencible al que se refiere el art. 14,3 del C.P ., por ser de nacionalidad nigeriana, sin estudios y con escaso o nulo conocimiento del idioma español.

El error invocado (art. 14,3 del C.P .) se refiere a la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, invocando la recurrente error sobre la norma prohibitiva (error directo); es reiterada la Jurisprudencia que resalta la dificultad de determinar la existencia del error por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse tanto en lo relativo a su existencia como a su carácter invencible.

En el caso de error de prohibición impera el principio clásico "ignoratia iuris non excusat", no permitiendo contemplar el error en las infracciones naturales, aunque si en las infracciones formales en relación a las cuales habrá de tenerse en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como las posibilidades de instrucción y asesoramiento que le permitiera conocer la trascendencia jurídica de su obrar.

El delito de quebrantamiento de condena es un delito formal, pero al tratarse de la infracción de una pena que se está ejecutando, el transgresor goza de total asesoramiento puesto que dispuso de abogado desde el mismo momento de la imputación del hecho, prologándose esa defensa, y por lo tanto el asesoramiento legal, a la ejecución de las penas a cuyo cumplimiento fue condenado.

Consecuentemente, al haber estado el ahora apelante requerido personalmente para el cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación a la mujer, sin que conste que al efectuarle el requerimiento el día 21 de julio de 2006 manifestara alguna dificultad de comprensión idiomática, así como tampoco cuando el día 9 de noviembre de 2006 le fue notificada expresamente la liquidación de condena de la pena de prohibición de aproximación, con entrega de copia, en la que constan trascritas en números las fechas de inicio y extinción de la pena, y teniendo en cuenta que, en cualquier caso, gozaba de defensa letrada, sólo podemos concluir que no se probado que padeciera el error de prohibición invencible que alega en el escrito de recurso; por ello, la acción del acusado culminó el delito de quebrantamiento de condena del art. 468,2 del C.P ., debiendo mantener la calificación efectuada en la sentencia recurrida y la pena impuesta que se individualizó en el mínimo legal.

El motivo debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO: Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eulalio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 22 de Barcelona en fecha 19 de febrero de 2008 en Procedimiento Abreviado número 533/07 de los de dicho órgano jurisdiccional, y en consecuencia, CONFIRMAMOS aquella resolución; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día uno de abril de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.