Sentencia Penal Nº 477/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 16/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00477/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000016 /2012

SENTENCIA Nº 477/2012

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

Magistrados/as

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

D./DÑA. JAVIER GUSTAVO FERNANDEZ TERUELO

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En OVIEDO, a veinticinco de Octubre de dos mil doce

Vistas, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, las precedentes diligencias de procedimiento abreviado Nº 52/11, procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Avilés, correspondientes al Rollo de Sala Nº 16/12, seguidas por delito contra la salud pública contra Faustino , nacido en Avilés el día NUM000 de 1977, hijo de Ángel Antonio y María Luz, titular del DNI Nº NUM001 y domicilio en Avilés, C/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 NUM004 , soltero, empleado, sin declaración de solvencia, sin antecedentes penales, en prisión provisional, estando privado de libertad desde el día 1 de mayo de 2011, siendo representado por la Procuradora Dª Isabel García Bernardo y defendido por la letrada Dª Ana García Boto; contra Octavio , nacido en Avilés el día NUM005 de 1977, hijo de José y Mª Carmen, titular del DNI Nº NUM006 y domicilio en Avilés, c/ DIRECCION001 Nº NUM007 - NUM008 NUM009 , soltero, empleado de limpieza, sin declaración de solvencia, sin antecedentes penales, en prisión provisional, estando privado de libertad desde el día 1 de mayo de 2011, siendo representado por el Procurador D. Ernesto Gonzalvo Rodríguez y defendido por el Letrado Don. Luis Tuero Fernández, y contra Antonio , nacido en Avilés el día NUM010 de 1978, hijo de María y María Adelina, titular del DNI Nº NUM011 y domicilio en Avilés-Nueva Raíces, c/ DIRECCION002 Nº NUM012 - NUM013 , soltero, parado, sin declaración de solvencia, con antecedentes penales no computables para esta causa, en libertad provisional, habiendo estado privado de ella durante la tramitación desde el día 2 de mayo al 3 de mayo de 2011, siendo representado por la Procuradora Dª Myriam Suárez Granda y defendido por el Letrado D. Ignacio Hernando Acero. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo Sr. D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran HECHOS PROBADOS :

A) Los acusados Faustino y Octavio , mayores de edad y sin antecedentes penales, al menos desde el mes de marzo de 2011 se concertaron para la adquisición y distribución de sustancias estupefacientes desde la localidad de Avilés. Con ese propósito organizaron un viaje a Santiago de Compostela donde adquirirían aquellas sustancias de persona o personas desconocidas, desplazándose el día 1 de mayo de 2011 los dos en el vehículo de Faustino , un BMW 320TD matrícula ....RRR que era utilizado para aquellas actividades, adquiriendo dos kilogramos de cocaína con una pureza del 64,6%, que Octavio trasladó a Avilés en un autobús, en tanto que Faustino volvía en el vehículo, esperándolo en la estación de autobuses, adonde llegó Octavio sobre las 20 horas de ese día 1 de mayo. Como estaban siendo objeto de investigación por funcionarios de la Guardia Civil, fueron detenidos por estos, pese a que Octavio , al percatarse de su presencia, trató de deshacerse de una bolsa en la que llevaba la cocaína y de huir, sin que lo consiguiera. Dichos funcionarios procedieron a realizar un registro en el que era domicilio de Faustino , que éste permitió voluntariamente sito en la C/ DIRECCION003 Nº NUM014 - NUM015 NUM016 , hallándose 155,34 gramos de cocaína con una riqueza del 88,3% en cocaína base, 270,15 gramos de cafeína , 236,70 gramos de lidocaína , 0,53 gramos de MDMA con una riqueza en anfetamina del 30,9%; 7,24 gramos de MDMA con una riqueza en anfetamina base del 56,9%; 0,25 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 64,5%; un ordenador marca Apple Mac Book; un bastón policial negro; una defensa eléctrica de alta tensión; un utensilio termosellador; una caja fuerte con 3 billetes de 500 euros, 1 de 200 euros, 37 de 100 euros, 136 de 50 euros, 15 de 20 euros y 2 de cinco euros; una báscula de precisión, una caja de viagra; un molinillo de café con restos de polvo blanco; una termoselladora y un sobre con anotaciones. El precio de la sustancia ocupada en poder de Octavio , en el mercado ilícito, oscila entre 60.836,73 euros en la modalidad de venta al por mayor o en kilogramos, pasando por 173.214,06 euros en venta al por menor o gramos y 270.621,57 euros en venta al menudeo o dosis. Los 155,34 gramos de cocaína ocupados a Faustino oscila entre 18.389,18 euros en venta al por menor o gramos y 28.730,43 euros en venta al menudeo o dosis. Los 0,25 gramos de cocaína ocupados a este acusado se valora en 21,11 euros como precio de venta al por menor o gramos y en 33,65 euros en la venta al menudeo o dosis. Los 0,53 gramos de MDMA se valoran en 22.02 euros y los 7,24 gramos de MDMA en 300,89 euros.

B) El acusado Antonio , mayor de edad con antecedentes penales no computables para esta causa, se dedicó a la venta y distribución del haschish, al menos desde marzo de 2011, en la localidad de Avilés, hallándose en un registro efectuado, con su consentimiento, en su domicilio sito en la c/ DIRECCION002 Nº NUM012 - NUM013 NUM009 de Nuevo Raíces, Avilés, una caja de caudales de color gris conteniendo diversos recortes de bolsas antihumedad, una navaja con restos de haschish, diversas bolsas herméticas de plástico, una balanza precisión y un trozo de haschis de 5,30 gramos, valorado en el mercado ilegal en 27,29 euros.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en referencia a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art.368 y en el 369.1.5 del Código Penal , y de otro delito contra la salud pública, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto en el citado art.368. Consideró responsables, en concepto de autores, del primer delito a los acusados Faustino y Octavio , y responsable, en concepto de autor, del segundo delito indicado, al acusado Antonio . No apreció la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó que se impusieran las penas siguientes: A Faustino y a Octavio , a cada uno de ellos, ocho años de prisión, accesoria legal y multa de 476.960 euros, y a Antonio un año de prisión y accesoria legal, sustituyéndose, conforme al art. 88 del Código Penal por dos años de multa con cuota diaria de 4 euros. Interesó la condena de los acusados al pago de las costas procesales, el comiso del dinero y efectos aprehendidos dando a las sustancias ocupadas el destino previsto en el art.374 del Código Penal y que el vehículo BMW320 TD matrícula ....RRR se adjudique definitivamente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

TERCERO: La defensa de Octavio , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales alegó como cuestión previa la nulidad de todos los Autos que acuerdan la intervención de las escuchas telefónicas por vulneración del derecho al secreto de las comunicación telefónicas, argumentando que el Auto de 28-3-11 que la acuerda es nulo por carecer de motivación y los Autos de 12-4-11 y 27-4-11 lo son por conexión de antijuridicidad con el primero de los Autos citado. Mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal al considerar que los hechos no son constitutivos de infracción penal alguna, que el acusado no es autor de delito y de forma alternativa y subsidiaria alegó la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21-1 en relación con el art. 20-2 del Código Penal . Solicitó la libre absolución y, alternativamente, la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria y costas.

CUARTO: La defensa de Faustino , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, alegó como cuestión previa la nulidad de los Autos referidos por la defensa indicada en el precedente Hecho tercero, por las mismas razones. Mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal negando que los hechos fuesen constitutivos de delito alguno. Alternativamente alegó la concurrencia de la atenuante de grave adicción a las drogas del art.21-1 en relación con el art.20.1º del Código Penal y solicitó la libre absolución o, alternativamente, la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión.

QUINTO: La defensa del Antonio , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, se adhirió a las del Ministerio Fiscal en lo que se refiere a ese acusado.

-Aunque la adhesión no fue recogida formalmente en el acta autorizada por el Sr. Secretario judicial, consta en el soporte documental del acto del juicio oral, también autorizado por el fedatario judicial, y constatado por el Tribunal-

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo a la consideración de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, su calificación jurídica y atribución de las responsabilidades criminales que correspondan procede motivar la respuesta que merecen las cuestiones previas que alegan las defensas de los acusados Faustino y Octavio , interesando la nulidad de las resoluciones judiciales que autorizaron la interceptación telefónica de los aparatos utilizados por los acusados, su ampliación y prórroga, centrándose particularmente en el vicio invalidante que supone la ausencia de motivación en la primera resolución que acuerda la intervención, Auto de 28-3-11, con trasvase a los ulteriores de 12 y 27 de abril de 2011 que intervienen el teléfono de Faustino y prorroga la intervención respectivamente, folios 8 a 13, 30 a 33, 238 y 239.

Como ya anticipó el Tribunal en el inicio del juicio oral tales cuestiones son inadmisibles. Basta la lectura del primero de los Autos que autoriza la intervención telefónica para comprobar que el Instructor decide sobre la base de una detallada solicitud de la Guardia Civil que pormenoriza el conocimiento que tiene del hecho delictivo que somete a la investigación ordenada por la Autoridad Judicial expresando las diligencias de indagación precedentemente desarrolladas y que avalan, en su criterio que es refrendado por el Instructor, la probabilidad de la existencia del delito, vid. folios 4 a 7, donde se exterioriza los antecedentes indicativos de la relación de los a investigar con el mundo de la droga, cómo se sustanciaron vigilancias y seguimientos en cuyo curso llamaba la atención las prevenciones que se adoptaban por los sospechosos, en particular por Faustino , cuando efectuaba "contramarchas" en los seguimientos que correspondían con las vigilancias operativas, así lo declaran los Agentes NUM017 y NUM018 , que además se servían -los investigadores- de los datos que les facilitaban otras unidades operativas de la Guardia Civil, refiriendo los contactos con otras personas relacionadas con ese mundo. Ante ello el Instructor no se limitó a dictar un Auto más o menos estereotipado, formalmente expresivo de espacios comunes genéricos en relación con la cobertura legal de la medida que tomaba, pues fue más allá al realizar una función valorativa de unos datos que no se ofrecían con un fin prospector, sino que ya venían materializados como fruto de aquella precedente labor policial, véanse los razonamientos que se detallan el Fundamento de Derecho Tercero, cuarto y Quinto del Auto que nos ocupa. En definitiva, que yendo por delante del laconismo que hubiese supuesto la motivación por remisión al oficio policial, el cual también sería válido dado el pormenorizado trabajo que reflejaba ese oficio, se dictó una resolución que recogía y valoraba los datos indiciarios que se sometían a su consideración, siendo más que, incluso, como declararon los policías judiciales que intervinieron en las diligencias, el Instructor no sólo recibió el oficio sino que se interesó personalmente por los datos reflejados recibiendo las explicaciones añadidas por los funcionarios tanto en esa ocasión, al inicio de la actuación judicial, como luego en el curso de su desarrollo. En consecuencia, el Tribunal considera que ese Auto se halla pleno de motivación con los criterios que ofrece la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la S.T.S. de 24-7-12 la cual condensa las exigencias constitucionales y el criterio del Tribunal de casación para la cobertura de la interceptación de las comunicaciones, dándose en nuestro caso todas y cada una. Como se dijo, la resolución primera del Instructor se hacía eco de las razones jurídicas y de hecho que avalan la necesidad de la medida, refiriéndose a un delito concreto, de tráfico de drogas con referencia a los presuntos autores y número de teléfono al servicio de éstos para desenvolverse en el negocio ilegal, haciéndolo el juzgado sobre la base de una labor investigadora precedentemente llevada a cabo por los funcionarios policiales, es decir, se elude todo viso de actuación esencialmente prospectara porque ya se dan explicaciones sobre los antecedentes policiales por tráfico de drogas respecto de alguno de los a investigar así como de sus relaciones y contactos con los demás, y terceros también afines a ese mundo, se relata como en las vigilancias operativas se adoptaban medidas de seguridad por el investigado principal para sustraerse a los controles -aquellas citadas contravigilancias, entre las que se cita, por ejemplo, la conducción del vehículo que era seguido dando varias vueltas a las rotondas, naturalmente para comprobar si podía ser seguido o no por la policía-. Todo ello se lleva ante el órgano judicial que lo valora, pero no de una manera mecánica o automática focalizando su deliberación en el oficio, sino que, como declararon en el plenario los funcionarios policiales, el Instructor seguía la operación pidiéndoles explicaciones detalles y, en definitiva, cuentas de lo hecho antes de la solicitud y, luego, de lo que iba resultando, contando en todo momento con el producto de las escuchas que se incorporaba a la causa que entre las que, por ejemplo, las oídas en el juicio oral, folios 163, 196, 233, 236, 400, 410, 413, 415, 420 y 423, se intuye, razonablemente el lenguaje velado genuino del que se sirven los traficantes para procurar mantener ocultos sus intereses.

Si lo antes expuesto es así, los Autos subsecuentes que acordaron la extensión de la intervención y la prórroga tampoco incurren en el vicio de inmotivación denunciado.

Desde luego que por razón de la cobertura que tiene el primer Auto, según se dijo, no puede hablarse de conexión de antijuridicidad, pues aquel no es antijurídico, y en cuanto a la motivación de esas ulteriores resoluciones basta con recordar la doctrina que establece la S.T.S. de 17-7-12 conforme a la que ya cuentan con una justificación material, y su motivación no exige ninguna extensión redundante a lo que ya venía justificado, ponderando la vigencia temporal de la misma necesidad o la información proporcionada por la policía judicial acerca de la utilización de otros terminales telefónicos. En nuestro caso, los Autos de 12 y 27 de abril de 2011 vuelven a ser modelo de motivación conforme a esos parámetros jurisprudenciales, a juicio de este Tribunal, teniendo en cuenta que el Instructor iba contando con las aportaciones que le hacían los Guardias Civiles investigadores incorporando a la causa sus resultados.

SEGUNDO: Los hechos que se declaran probados en el apartado A) del Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, inciso primero referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en relación con el art.369.5º del citado Código . Tal infracción criminal constituye una de las modalidades de delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad que como valor constitucionalmente consagrado es objeto de ataque con actividades como la autos, de tráfico de sustancias que como la cocaína y derivados anfetamínicos producen aquel grave daño, presuponiendo (el delito) la concurrencia de un elemento objetivo que traduce la detentación de la droga y otro subjetivo referido al ánimo tendencial, de destinarla al consumo ajeno. Además, en la calificación jurídico penal cabe apreciar el subtipo agravado previsto en el aludido apartado 5º del art.369 por razón de la cantidad de cocaína intervenida, cuyo grado de pureza supone la superación del límite que para la integración de la modalidad agravada ha sido jurisprudencialmente fijada con el referente del Acuerdo del Pleno no Jurisdicccional de la Sala Segunda de T.S. de 19-10-01, en 750 gramos. Así resulta de los inatacados informes oficiales obrantes a los folios 709 y siguientes.

TERCERO: De aquel delito son responsables en concepto de autores los acusados Faustino y Octavio , por haber ejecutado los actos típicos delictivos, haciendo necesaria su condena. El dato objetivo de la tenencia de la droga es incuestionable por razón de la incautación de la que portaba Octavio cuando fue detenido, y la hallada en el domicilio de Faustino con ocasión del registro que él mismo autorizó, figurando en los folios 541 y 377 y siguientes los documentos gráficos de lo incautado, ratificado los funcionarios que intervinieron en las diligencias los hechos que plasman en ellas, detallando el Nº NUM019 como Octavio trataba de huir y deshacerse de la droga en los términos incorporados a los folios 297 y 298. Esas diligencias, más las que ponen de manifiesto los contactos habidos entre los dos acusados según se observó en las vigilancias operativas que eran aportadas al Instructor antes y después de las interceptaciones telefónicas, por ejemplo, véanse los folios aludidos, 286, 287,293 o 294, todos ellos correspondientes a contactos telefónicos entre ambos, ponen de relieve la vinculación de los dos con todo el producto de tráfico ilícito por el consuno de que hacían gala, antecediendo ya esa percepción policial al momento en que se presenta el oficio solicitud de la intervención telefónica, y luego cuando se sospecha la organización del viaje a Santiago de Compostela para proveerse de la cocaína, folio 295, relatando el episodio aquel el Guardia Civil NUM019 o el Nº NUM020 que participó en los seguimientos varios días y cuenta, por ejemplo el contacto incorporado en el folio 289. Si todo ello es así, que lo es sin duda alguna para el Tribunal, el ánimo tendencial representativo del destino de la importante cantidad de droga incautada al consumo ajeno, vendiéndola, es una conclusión inherente a ese volumen de la sustancia, abundando en ello, por una parte, la cantidad de dinero intervenido, la cual, junto con el llamativo valor de la droga -dictaminado sin ningún tipo de contradicción a los folios 779 y siguientes- pone de manifiesto el lucrativo negocio desenvuelto, pues, las únicas actividades laborales conocidas a los acusados, por trabajar por cuenta ajena, sólo arrojarían unos ingresos modestos que, de por si, hacen inaccesible el capital exigido por el tráfico ilegal de drogas, salvo lo que se afirma en el sentido de ejecutar esa ilícita actividad, y por otra, también se halló en el domicilio en Faustino el utillaje, elemental, que la experiencia enseña se halla al servicio de ese negocio, vid. folios 361, 362, 366 y 377 y siguientes.

CUARTO: Los hechos que se declaran probados en el apartado B) del Antecedente de Hecho Primero son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, inciso segundo, del Código Penal , caracterizándose la infracción en los términos expresados en el Fundamento de Derecho Segundo con el matiz diferencial de que la sustancia de tráfico ilegal viene referida al haschish que es catalogada como de las no causantes de grave daño a la salud, siendo responsable de ese delito, en concepto de autor, el acusado Antonio porque ejecutó los actos típicos delictivos. La prueba de lo anterior viene referida esencialmente a la confesión de los hechos que realizó en el acto del juicio oral, confirmando la convicción que sobre su participación en el delito resultaba de las actuaciones policiales condensadas en los folios 292, 293, 444 a 447 junto con el hallazgo en su domicilio de los efectos que se describen a los folios 330, 334 y 352 a 359, entre los que además de la droga se encuentra el utillaje básico al servicio del negocio ilegal.

QUINTO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, rechazándose las alegadas eximente incompleta que, se supone por drogadicción, hace valer la defensa de Octavio al amparo del art. 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal y la también atenuante de grave adicción a las drogas que cita la defensa de Faustino al amparo del art. 21.1º en relación con el art. 20.1º, también del Código Penal . El fundamento del rechazo se halla, en la deliberación del Tribunal, en la ausencia de una prueba suficiente acreditativa de que los acusados tengan una merma de facultades volitivas e intelectivas con ocasión del consumo de drogas, aunque se pueda aceptar que sean consumidores. Conforme a la doctrina jurisprudencial que recoge la S.T.S. de 5 de febrero de 2009 , valorando el alcance de la drogadicción -que es un plus en la enfermedad a la que aboca el consumo de drogas- tal dependencia, a efectos penales, debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo cometiendo el hecho, ya para procurar dinero a invertir en la satisfacción de sus necesidades de ingestión inmediata, ya para alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. En nuestro caso -y esto lo considera este Tribunal que ahora Sentencia- dado el volumen de negocio desarrollado por los acusados, al que ya hizo mención cuando se valoró el aspecto económico referido a las posibilidades de los mismos y el llamativo montante del capital invertido en droga, hace forzado aceptar que sus hábitos de consumo encajen en aquellas características de la drogadicción como circunstancia que autoriza el engranaje privilegiante de la atenuación. En este sentido, sigue recordando aquella doctrina jursprudencial, que no se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito del consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala para pretender la aplicación circunstancias atenuantes, porque estas, y con ellas, en su caso, la exención de la responsabilidad, ha de resolverse en función de la imputabilidad, es decir, de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, admitiéndose que la drogadicción prolongada y severa de un individuo haya provocado un cierto trastorno mental. Pues bien, ni se prueba que los acusados tengan esas afecciones ni siquiera que sean drogadictos.

Respecto de Faustino . A los folios 145 y siguientes del Rollo de Sala obra informe del S.I.A.D. que apunta a un consumo de drogas pero sin aportación alguna acerca de aquella afección de facultades. En este sentido se hace ver que las profesionales que dictaminan, de la que la psicóloga compareció en el juicio oral, no incorporan una idoneidad efectiva para pronunciarse sobre la aptitud mental del acusado, pues ni a la psicóloga ni a la trabajadora social les corresponde esa peritación. Se refieren a los informes que se aportaron a la causa, pero de ninguno se colige la merma base de la atenuante. El del folio 150 expresa un resultado negativo a la sustancia investigada -referidas en el folio 149 bajo la rúbrica de "análisis realizado", limitándose a añadir que no se descarta el consumo esporádico, pero ello no es prueba cierta del consumo y su cadencia esporádica no equivale ni a drogadicción ni siquiera a fuerte dependencia. En el folio 151 obra informe del equipo multidisciplinar de la UTE del Centro Penitenciario donde se refiere un estado abstinente, el cual es incomprensible en un individuo que se valora como gravemente dependiente, añadiendo el folio 152 que ni se incluyó en el programa de metadona, y, finalmente el educador de la UTE, al folio 156 llega a expresar dudas sobre su verdadera condición de toxicómano. Por lo demás, los informes privados, de parte, como el que obra al folio 153 no erige ninguna prueba fiable por ausencia de una elemental contradicción.

Con ese bagage no se puede pretender convencer de la merma de facultades compatible con la atenuación demandada.

Respecto de Octavio . A los folios 14 y 15 del Rollo de sala se constata un consumo tóxico, pero no se valora el referido trastorno de facultades. En el folio 16, el informe del Equipo Multidisciplinar del Centro Penitenciario se hace eco del hábito en el consumo, pero cuando expresa que el acusado se ha mostrado abstinente vuelve a sugerir, como con el otro acusado, que no es un drogodependiente porque esa enfermedad no compatibiliza, sin más, con esa abstinencia, salvo que haya tratamientos, que no constan. Así, a los folios 17 y 143 se indica que aparte de referir él un consumo de drogas, sus problemas de ansiedad conocían otra etiología, tal como preocupaciones por un desahucio del piso, juegos de máquinas -¿ ludopatía?-, sin que siguiera un tratamiento efectivo, ni siguiera en el Centro Penitenciario, folio 142, donde no siguió programa alguno de mantenimiento con metadona, como sería natural si fuese drogadicto. Por su parte el informe médico forense obrante a los folios 25 y 26 no afirma ningún nivel de adicción y las patologías nasal y dental no lo relaciona indudablemente con el consumo de drogas, argumentando otras posibilidades, para concluir que no todos los que tienen perforación septal son cocainómanos ni todos los cocainómanos tienen perforación septal. Finalmente, a los folios 133 y siguientes obra el informe del S.I.A.D. sobre cuya idoneidad para peritar acerca de las afecciones mentales del acusado nos remitimos a lo antes dicho al respecto, llamando la atención, no sólo que al folio 135 se diga que no se observa ninguno de los criterios para la dependencia o el abuso durante un mes, sino que se acuda a consideraciones genéricas sobre la dependencia tóxica deslizándose a nociones tan comunes que prácticamente son las mismas que las que se recogían en el informe del otro acusado, así, véanse las conclusiones de los folios 135, 136 y 147. Por todo ello, se echa en falta la prueba del presupuesto de base de la atenuación, exigible con aquella doctrina jurisprudencial.

SEXTO: en el orden penológico, debe asumirse la opción que concreta la petición del Ministerio Fiscal respecto del acusado Antonio , art. 789.3 de la L.E.Crim ., viniendo ajustada a la legalidad que autoriza esa individualización por enmarcarse en la pena tipo prevista para el delito por el que se le condena, art. 368 del Código Penal , y considerar razonable la sustitución que el art. 88 prevé al tener en cuenta que ese acusado sólo se desenvolvió en el tráfico ilícito de sustancias que no causan grave daño a la salud, desvinculándose, al menos a efectos de este enjuiciamiento, de los otros dos acusados que se aplicaron en la formas más grave del delito, y que el mismo confesó ante la Sala su implicación.

En cuanto a los otros dos acusados que van a ser condenados, la pena imponible, entre seis años y un día y nueve años de prisión - art.70.1.1º del C.P .- va a individualizarse en márgenes altos de la mita inferior. Se acoge esa mitad porque no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero se modula en la parte alta de la misma en atención al volumen del negocio desenvuelto por los acusados, considerado no sólo por la cantidad de droga que movían, sino también su heterogeneidad, aunque el núcleo lo constituía la cocaína, denotando un desprecio total por el bien jurídico al diversificar las sustancias que vendían, y teniendo en cuenta particularmente que aunque ellos fuesen consumidores, no eran drogadictos, y por ello poco margen de reconocimiento merecen desde la perspectiva de no ser enfermos abocados al negocio ilícito como forma de procurar afrontar sus necesidades de consumo, mostrándose más bien como comerciantes criminales que buscan esencialmente el lucro económico, y por eso se dijo en su momento que hacían gala de una capacidades económicas desmesuradas en relación son sus ingresos laborales regulares provenientes de un trabajo como empleado del servicio de limpieza - Octavio - o en una fábrica de hielo - Faustino -. Ahora bien, la dotación a la pena de una elemental proporcionalidad que discrimine en función del nivel de compromiso que cada acusado asumía en el ilícito tráfico, lleva al Tribunal a considerar ese diferente grado entre los acusados, resultando que las posibilidades organizativas más llamativas, y por ello el nivel mayor de implicación en el delito, está de lado de Faustino , al ser el más significado por la policía judicial investigadora, con razón, pues él es el que tenía la titularidad del vehículo empleado para desenvolverse en las operaciones, él es el que gestionaba el aprovisionamiento de la droga para cuya disponibilidad Octavio actuaba como correo -véanse por ejemplo como se significaba así a los folios 280, donde se le califica como intermediario- resultando ser él quien después de desplazarse los dos juntos, en aquel vehículo, a Santiago de Compostela asume el riesgo inmediato del traslado físico de la droga al regresar en autobús, mientras Faustino se coloca en la más distante actitud de controlar, separado de Octavio , al regresar en el vehículo él solo, y, finalmente, Faustino era el que detentaba el utillaje y el dinero intervenido. Por ello se considera proporcionado imponer al preeminente una pena de siete años y seis meses de prisión y al copartícipe la de seis años y diez meses de prisión, manteniendo las multas que pide el Ministerio Fiscal por estar cuantificadas en concordancia con el valor indiscutido de la droga.

Finalmente, dado el lógico y natural origen y relación de los efectos y dinero intervenido con el tráfico de drogas, es acertado el comiso que postula la acusación, al amparo del art.374 del Código Penal , incluyéndose el vehículo BMW matrícula ....RRR que era utilizado al servicio de la ejecución delictiva y cuyo destino, una vez firme esta Sentencia se determinará conforme a lo previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo.

SÉPTIMO: Las costas procesales causadas se imponen por iguales partes a cada condenado, conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos:

A) A Faustino , como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 476.960 euros.

B) A Octavio , como autor de un delito contra la salud público ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y diez meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 476.960 euros.

C) A Antonio , como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 46,80 euros, sustituyéndose la pena de prisión por otra multa de dos años con cuota diaria de cuatro euros, siendo de aplicación, en su caso, lo previsto en el art. 88.2 del Código Penal .

Las costas procesales causadas se imponen por iguales partes a los condenados, siéndoles de abono, para el cumplimiento de las penas el tiempo de privación de libertad acordada en la presente causa.

Se acuerda el comiso del dinero, efectos y vehículo matrícula ....RRR , intervenido en la causa dándose el destino legal, procediéndose, en cuanto a la droga incautada, una vez firme esta Sentencia a su destrucción, sino se hubiera hecho ya.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACION ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.crim .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.