Sentencia Penal Nº 477/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 237/2012 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 237/12.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO DE LOS DE BURGOS.

JUICIO DE FALTAS NÚM. 127/12.

S E N T E N C I A NUM.00477/2012

En la ciudad de Burgos, a dos de Noviembre del año dos mil doce.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos, seguida por FALTA DE HURTO, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Eulalia asistida por el Letrado Dº Daniel García Díez, en nombre de S.M. el Rey, pronuncia la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia nº 244/12 de fecha 6 de Junio de 2.012 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes:

HECHOS PROBADOS.

"ÚNICO.- Ha resultado probado en juicio que, sobre las 2'30 horas del día 17 de Junio de 2.011 y en el Pub 7"70 sito en la zona de las Llanas de Burgos, Eulalia sustrajo un teléfono móvil, Blackberry Bold 9780, propiedad de Javier , que encontró en los aseos de dicho local.

Que a través de diversas gestiones realizadas por Javier , éste localizó a la persona que estaba utilizando su teléfono, personándose en el domicilio de Eulalia , quien le hizo entrega del mismo".

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 6 de Junio de 2.012 , acuerda textualmente lo que sigue:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Eulalia como autora de una falta de hurto a la pena de TREINTA DÍAS DE MULTA cuya cuota diaria se fija en 6 euros, (total 180 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas."

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Eulalia , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

Hechos

ÚNICO .- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Una vez emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de Eulalia , alegando:

.- Error en la valoración de la prueba, dado que el propio denunciante renuncia a las acciones penales contra la recurrente, y además ha manifestado que Eulalia sin ningún impedimento ni oposición le devolvió la terminal del móvil, en cuando se personó en su casa y se lo pidió, por lo que sostiene no existe ánimo de lucro.

.- Incongruencia de la sentencia, dando por probada la sustracción cuando en el fundamento de derecho segundo, párrafo segundo, dice que se encontró el teléfono en el aseo de caballeros.

Y no se puede enervar el derecho a la presunción de inocencia, al ser de recibo entender que a esas horas, fin de semana, el bar lleno, no es difícil de entender que se quedara con el teléfono e incluso lo usara, con intenciones de quedárselo si el dueño no aparecía, no oponiéndose a la devolución cuando éste aparece.

Sentadas así las bases del recurso, por la sentencia recurrida se considera a la recurrente autora de una falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal , estando para ello la Juzgadora de Instancia a las respectivas declaraciones del denunciante y de la denunciada.

Por lo que entrando en el análisis del motivo del recurso, referido al error en la apreciación de la prueba, la doctrina existente al respecto ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que "En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada en la sentencia recurrida, por el denunciante Javier , en el acto de juicio, inicialmente dijo mantener su denuncia, refiriendo encontrarse el día de los hechos en el bar 7"70 sito en la zona de las Llanas de Burgos , sobre doce noche, cuando dejó la chaqueta debajo la barra, con el móvil en el bolsillo (BlackBerry bold 9780), yendo a coger chupachuses, al volver recogió la chaqueta y ya no tenia la BlackBerry. Añadiendo que como al día siguiente se tenía que ir a su pueblo, la denuncia la puso el domingo. Y con referencia a las indagaciones realizadas por sus amigos y por él, hasta averiguar que el móvil estaba en poder de la denunciada, a cuyo domicilio se dirigió, mostrando el DNI y diciendo que denunció el robo, y que ella se lo devolvió riéndose, así como diciendo que se lo encontró en el baño de las chicas y una amiga se lo había regalado. Que después fue a retirar la denuncia, y el policía dijo que era delito y que lo dijese un juez. Coincidiendo con lo manifestado al interponer la denuncia, obrante en los folios nº 2 y 3.

Por su parte, la denunciada Eulalia sostuvo en el acto de juicio que fue al baño de chicos (no el de chicas como dice el anterior), lo vieron encima y como su amiga tenía móvil nuevo se lo aquedó ella, (con referencia a que lo tenía que haber devuelto), lo tuvo cuatro días, utilizó el móvil. Y a preguntas del Letrado de su Defensa contestó que cuando se lo encontró tenía intención de quedárselo porqué no sabía de quien era, a esas horas no podía preguntar a todo el mundo de quien era, cuando llegó el denunciante, ella borró lo que tenía y se lo dio, y que no ha sacado beneficio.

Es decir, con el análisis conjunto de estas declaraciones queda constatado que la denunciante se apoderó de una BlackBerry propiedad del denunciante, sin el conocimiento ni consentimiento de este. Y aun cuando la postura exculpatoria de la primera es que se lo encontró en el servicio de caballeros, tal apoderamiento es encuadrado por la Juzgadora de Instancia en el tipo penal de la falta de hurto del art. 623.1 del Código Penal , consistiendo este tipo penal en el que se toma por el sujeto activo una cosa mueble ajena sin violencia o intimidación en las personas, ni con fuerza en las cosas- elemento objetivo -, sin la voluntad de su dueño - como presupuesto normativo -, pero actuando aquél con ánimo de lucro propio o ajeno - como elemento subjetivo del injusto, perteneciente a la antijuridicidad, siendo este requisito el esencial y característico de este tipo penal (negando, por su parte, la recurrente la concurrencia del mismo en base a que cuanto el denunciante se personó en su casa reclamado el teléfono móvil, ella se lo devolvió sin objeción alguna). Pero indicando el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Marzo de 1990 " El ánimo de lucro se presume siempre en todo indebido y no justificado apoderamiento de cosa ajena, y si no se demuestra que era otro el propósito del agente es racional entender que en su comportamiento de apropiación de bienes de pertenencia de otra persona medió ánimo de lucro ".

De modo que, por lo anteriormente expuesto, si bien, la recurrente con su actuación incurrió en un ilícito penal, su correcta tipificación penal lo es de una falta de apropiación indebida en su modalidad de hurto de hallazgo. Puesto que, en contra de su postura, si resulta evidenciada la existencia de un ánimo de lucro en su comportamiento, dado que la conducta que se reprocha no es el "hallazgo" sino "la no devolución de la cosa perdida hallada", como en este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, en sentencia de fecha 28 de Febrero de 2.011, nº 228/2011, rec. 5/2011 . Pte: Assalit Vives, José María, indicando " el art. 253 del propio Código penal castiga penalmente a los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido.

La conducta reprochada penalmente no es el hallazgo sino la conducta consistente en no devolver la cosa perdida hallada, haciéndola definitivamente suya. El artículo 253 del vigente Código Penal castiga por lo tanto el comportamiento consistente, no sólo en tomar algo ajeno hallado (que por sí mismo no supone una posesión ilícita), sino en no devolverlo o entregarlo en el Ayuntamiento tras haberlo encontrado, tal como establece el artículo 615 del Código Civil . De ahí que la conducta tipificada en el artículo 253 se incardine en la Sección 20 del Capítulo Sexto bajo la rúbrica de la apropiación indebida, conjuntamente con la apropiación indebida llamada por la doctrina propia del artículo 252 del Código Penal , ya que en ambos casos la inicial posesión no es ilícita, como lo es en el hurto o en el robo. El TS ha declarado que la cosa debe reputarse pérdida cuando por su naturaleza u ostensible valor, no sea creíble que hubiere sido abandonada por su dueño."

Pero en todo caso aun cuando la condena lo es por falta de hurto, cabe indicar que existe una homogeneidad entre el hurto y la apropiación indebida, (con referencia, además, a ambos tipos penales de falta de hurto o falta de apropiación indebida al formularse la petición por parte del Ministerio Fiscal en su petición formulada en el acto de juicio, dado el carácter publico de ambas faltas, por lo que ninguna trascendencia tendrían una renuncia del denunciante el ejercicio de la acción penal), y fijándose además para ambas faltas la misma pena en el art. 623 del Código Penal (localización permanente de 4 a 12 días o Multa de 1 a 2 meses).

Teniéndose en cuenta también al respecto lo indicado por la Audiencia Provincial de Lugo Sección 2ª en sentencia de fecha 23 de Junio de 2.011, nº 122/2011, rec. 88/2011 . Pte: Fernández Cloos, Edgar Amando " Sobre la quiebra del principio acusatorio por tratarse de delitos no homogéneos entre el acusado, apropiación indebida del art. 253 CP y aquel por el que se condena, hurto del art. 234 CP , es preciso indicar que luego de la reforma operada por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, en virtud de la cual se mudaba el tipo penal del llamado hurto de hallazgo desde el tipo penal del hurto (entonces art. 514.3 º) al de la apropiación indebida (entonces art. 535), se planteó el problema de si era posible entender que tales delitos, hoy con numeración distinta e independiente según ya hemos dicho (arts. 234 y 253 respectivamente), era delitos homogéneos o no; y así en la única sentencia en la que el TS estudia tal problema, la núm. 995/2002, de 13 enero 2.003 resuelve: la apropiación indebida de que aquí se trata es la tipificada en el artículo 253, de características totalmente distintas a las señaladas en el artículo anterior, ya que sólo requiere para su comisión el «apropiarse de cosa perdida o de dueño desconocido». Es decir, esta infracción delictiva es prácticamente equiparable a lo que, después de la reforma de 25 de junio de 1983 (sic), se llamó en el Código de 1973 «hurto de hallazgo» (art. 514.2), lo que supone que esa modalidad de la apropiación indebida del artículo 253 del vigente texto, tiene propiedades homogéneas con el hurto, delito menos grave que el robo por el que fue acusado el ahora recurrente. No se puede hablar, por ello, de falta de respeto al principio acusatorio."

Así como la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 8ª en sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2.010 " Lo único que se ha acreditado es que la Guardia urbana encontró en poder del acusado, 20 minutos después de los hechos, dos carteras con documentación y efectos de la perjudicada y de su marido, así como el bolso de autos debajo de un vehículo próximo. Ello sólo puede constituir, al negar el acusado su intervención en la sustracción del bolso, un delito de apropiación indebida de cosa perdida o de dueño desconocido del art. 253 del CP , que al tratarse de un delito homogéneo (se llama "hurto de hallazgo") respecto del delito de hurto según declara expresamente la STS 995/2002 de 13 de enero de 2003 , puede ser aplicado dicho precepto aunque el Fiscal acuse por delito de hurto en grado de tentativa, sin que sea de apreciar en el presente delito de apropiación indebida de cosa perdida la tentativa, pues el acusado tuvo la hipotética disponibilidad de los efectos apropiados con anterioridad a ser sorprendido por la guardia urbana, por lo que el delito debe entenderse como consumado ."

En consecuencia, aún cuando según se indicó, lo correcto hubiese sido la calificación jurídica de los hechos enjuiciados como constitutivos de una falta de apropiación indebida en su modalidad de hurto de hallazgo, no obstante, lo anteriormente expuesto lleva a la desestimación en su totalidad del recurso de Apelación interpuesto al no producirse en la sentencia recurrida ni error en la valoración de la prueba, ni incongruencia, ni quebranto del principio de presunción de inocencia, y en consecuencia se desestima en su totalidad el recurso interpuesto y se confirma plenamente la sentencia recurrida.

Como en igual sentido se resolvió por esta Sala de la Audiencia Provincial de Burgos Sección 1ª en sentencia de fecha 4 de Mayo de 2.010 nº 138/2010, rec. 40/2010 en que se igualmente se desestimó el recurso de apelación, al indicarse, entre otros pronunciamientos, que la valoración conjunta de toda la prueba, permite afirmar que el apelante se quedó con el teléfono móvil de un tercero -policía- con evidente ánimo de lucro, puesto que procedió a borrar las llamadas y mensajes recogidos en el mismo, así como que cortó las llamadas que los agentes efectuaron al mismo desde que se percataron de la falta del teléfono y mientras regresaban al lugar para su recuperación. Siendo por ello la actuación de este recurrente típica penalmente y encuadrable en el tipo penal de la falta de apropiación indebida del art. 623,4 CP 95 al no constar que el valor del teléfono móvil superase los 400 euros, en relación al art. 253 CP 95 que castiga a los que se apropian con ánimo de lucro "de una cosa perdida o de dueño desconocido". Se trata de una infracción que en el viejo CP 73 se encontraba tipificada como "hurto de hallazgo " y que en la actualidad conforma una de las modalidades de la apropiación indebida.

SEGUNDO .- Que desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Eulalia , procede imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Eulalia , contra la sentencia nº 244/12 dictada en fecha 6 de Junio de 2.012, por la Sra. Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos, en el Juicio de Faltas núm. 127/12, del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.