Sentencia Penal Nº 477/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 47/2011 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00477/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON

Sección nº 003

Rollo : 0000047 /2011

Órgano Procedencia : JUZGADO DE INSTRUCCION. N.2 de LEON

Proc. Origen : DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000180 /2001

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO .- Presidente, D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado, y D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-Magistrado, actuando como Magistrado Ponente D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO , pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 477/12

En León, a diecinueve de Julio de 2012.

VISTA en juicio oral y público la causa del Sumario nº 11/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de LEON, seguida de oficio por supuestos delitos de ASESINATO-HOMICIDIO, ROBO CON VIOLENCIA y ROBO DE USO DE VEHICULO en el que figuran:

I) Como partes acusadoras , el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública y Vidal ejercitando la acusación particular, representado por D. Mariano Sixto Muñiz Sánchez y defendido por Rafael Escamilla Tijero.

II) Como acusados, los que por sus circunstancias personales se individualizan seguidamente: Pedro Francisco , titular del N.I.E. Nº NUM000 , nacido en Buenaventura (Colombia) el NUM001 -1980, hijo de Silo Enrique y Emilia, con domicilio en la PLAZA000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de León. representado por la procuradora Dña. Martha Andrés Álvarez y defendido por la letrada Dña. María Inmaculada Calvo Gerrero, en prisión provisional por esta causa desde el día 31 de Enero de 2011.

III) Dimas - titular del N.I.E. Nº NUM005 , nacido en Buenaventura (Colombia) el NUM001 -1980, hijo de Oscar y Sofía, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM006 , NUM002 NUM007 de León representado por la procuradora Dña. Vanesa Fraga Ferradás y defendido por la letrada Dña. Ana Isabel Zamarriego Prieto, en prisión provisional por esta causa desde el día 31 de Enero de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de Enero de 2011, el Juzgado de Instrucción nº 2 de León dispuso la incoación de Diligencias Previas, que fueron registradas con el nº 180/11, transformadas en el Sumario 11/2011.

Tras los trámites oportunos se remitió la causa a ésta sección donde se le dio la tramitación correspondiente señalándose para la celebración del Juicio Oral los días 9 y 10 de julio de 2012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal dirigió la acusación contra Pedro Francisco y Dimas en base a las siguientes conclusiones provisionales:

"Segunda .- Los hechos relatados son constitutivos de:

- Un delito de Homicidio previsto y penado en el artc. 138 del Código Penal.

- Un delito de robo con violencia en las personas, previsto en el artc. 237 y penado en el artc. 242.1 ambos del Código Penal.

Tercera .- Son autores de los dos delitos ambos acusados, a tenor de lo dispuesto en los artc. 27 y 28 del Código Penal.

Cuarta.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinta.- Procede imponer, a cada uno de los acusados, las siguientes penas:

- Por el delito de homicidio, 14 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

- Por el delito de robo con violencia, 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena."

Tras la práctica de la prueba en el plenario el ministerio fiscal elevó sus conclusiones a definitivas si bien en la conclusión cuarta introdujo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2ª del código penal respecto de ambos acusados.

TERCERO.- La acusación particular dirigió su acusación contra los dos citados acusados en base a las siguientes conclusiones provisionales elevadas a definitivas:

"2º.- Delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal .

Delito de robo con violencia en las personas, previsto y penado respectivamente en los artículos 137 y 242.1 del Código Penal .

Delito de robo y uso de vehículo y penado en el artículo 244 del Código Penal .

3º.- AUTORIA. De los hechos relatados responden los acusados en concepto de Autores.

4º .-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. Concurre la circunstancia agravante de abuso de confianza que regula el artículo 22 del Código Penal en su apartado sexto.

5º-. PENALIDAD. Procede imponer a los penados las penas que se detallan a continuación.

-Delito de asesinato:

-Como pena principal, la privación de libertad por tiempo de 20 años de duración.

-Como pena accesoria, la prohibición de residencia en la localidad de León y de acercamiento a los familiares directos de Alejandra , esto es, su hija, Celestina , y sus progenitores, son Vidal y doña Frida , a una distancia inferior a 500 metros, así como a comunicar con ellos por cualquier medio, por un tiempo de 30 años, de conformidad con lo establecido en los artículos 57.1 y 48 del Código Penal ."

-Delito de robo con violencia sobre las personas: procede imponer la pena de cinco años de prisión, en atención a la entidad de lo robado y de la violencia utilizada.

-Delito de robo y uso de vehículo: solicitamos sea castigado con la pena de 90

días de trabajos en beneficio de la comunidad y, con carácter subsidiario para el supuesto de que los procesados no mostraran su conformidad con dichos trabajos a los efectos prevenidos en el artículo 49 del Código Penal , la pena de multa de 12 meses de duración, con una cuota diaria de 10 euros.

- Abono de las costas derivas del proceso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6° . RESPONSABILIDAD CIVIL. Los acusados deberán indemnizar a los perjudicados por la muerte de Alejandra en las siguientes cuantías, a las que deberá serles aplicado el interés fijado en el artículo 576 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil:

-Doña Celestina , hija de Alejandra : 250.000 euros.

-Don Vidal , padre de Alejandra : 30.000 euros.

-Doña Frida madre de Alejandra : 30.000 euros.

II.- Restitución del vehículo propiedad de doña Alejandra a su heredera Universal doña Celestina ."

CUARTO.- La defensa del acusado Pedro Francisco mostró su disconformidad parcial con las conclusiones de las acusaciones, formulando las siguientes conclusiones provisionales elevadas a definitivas:

Segunda .-Los hechos relatados, son constitutivos de:

-Un delito de homicidio, previsto y penado en el artículo 13 8 del Código Penal .

-Un delito de robo con violencia en las personas, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal .

Tercera .-De los hechos relatados, responde el acusado, en concepto de cómplice, del delito de homicidio a tenor de los artículos 27 y 29 del Código Penal y de autor, del delito de robo con violencia en las personas a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Cuarta .-Concurre la circunstancia atenuante del art. 21 y 5 del Código Penal .

Quinta .-Procede imponer al acusado las siguientes penas:

-Por el delito de homicidio, y en aplicación del artículo 66.1 del Código Penal , al concurrir dos circunstancias atenuantes muy cualificadas, procede imponer la pena de 3 años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

-Por el delito de robo con violencia y aplicando el mismo artículo anterior, la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

RESPONSABILIDAD CIVIL : El acusado deberá indemnizar conjunta y solidariamente, con el otro acusado en la causa, y por cuotas iguales, a la hija menor de la fallecida D Celestina , en la cantidad de 179.600 € por la muerte de su madre; y a los padres de la fallecida, D. Vidal y Dª. Frida en lla cantidad de 9.978 € a cada uno de ellos por el mismo concepto."

QUINTO .- La defensa del acusado Dimas en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas mostró su disconformidad con las conclusiones de las acusaciones, negando cualquier participación de su defendido en los hechos de autos y solicitando la libre absolución de su defendido.

SEXTO.- Tras la práctica de las pruebas y concesión a los acusados de la última palabra el Juicio quedó visto para sentencia.

Hechos

El Tribunal, tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas declara expresamente probados los siguientes Hechos:

Los acusados Pedro Francisco y Dimas , ambos de nacionalidad colombiana, mayores de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, residentes ambos en nuestro país, en situación regular Pedro Francisco e irregular Dimas , encontrándose ambos sin trabajo, tienen conocimiento de que Alejandra era una joyera que se dedicaba a la venta domiciliaria de joyas a clientes, conocimiento derivado de que Alejandra había vendido joyas a personas del entorno familiar de ambos acusados, por lo que ven la posibilidad de obtener un dinero fácil concertándose para apoderarse de las joyas que la misma portara.

A tal fin contactan telefónicamente con ella en la mañana del día 17 enero 2011, concertando con ella una cita para el día siguiente 18 enero 2011 a las 11 horas, con el pretexto de comprarla una partida de joyas, facilitando como lugar de la cita la vivienda sita en la CALLE000 número NUM008 piso NUM003 NUM009 de esta ciudad, domicilio en el que residía Isidora , amiga de Pedro Francisco , que se encontraba ausente de dicho domicilio por razones de trabajo e ignoraba el plan de los acusados, domicilio del que Pedro Francisco disponía de llaves.

Sobre las 10:30 horas del día 18 enero 2011 los dos acusados llegan a la vivienda citada de la CALLE000 , donde permanecen en espera de la llegada de Alejandra , quien a las 10:56 horas efectúa una llamada desde su teléfono móvil al teléfono móvil utilizado por Pedro Francisco (número NUM010 ) indicando que se encuentra ya en el portal, diciéndole los acusados que el timbré del piso NUM003 NUM009 .

Cuando Alejandra sale del ascensor es abordada por ambos acusados, que permanecían ocultos en el descansillo la escalera dejando entreabierta puerta de la vivienda, quienes la agarran, la inmovilizan y la introducen la vivienda donde la tiran al suelo bocabajo siendo sujetada por ambos acusados, colocándose encima de ella el acusado Dimas quien la tapa la boca y la nariz para evitar que chillara y respirara, oprimiéndola la zona antebraquial a los mismos fines.

Tras conseguir que Alejandra quedase sin sentido por sofocación, cesaron en la acción y transcurridos unos instantes, observando que Alejandra se movía, con la intención de darle muerte y poder consumar el robo que habían planeado sin ser descubiertos, procedieron de nuevo a inmovilizarla y a ocluirle las vías respiratorias en la misma forma que habían realizado anteriormente, y además la introdujeron una braga en la boca que además rodearon con cinta precinto adhesiva, produciendo la muerte por asfixia mecánica de Alejandra .

A continuación, introdujeron el cuerpo sin vida de Alejandra en una maleta de grandes dimensiones y la cargaron en el vehículo propiedad de Alejandra ( un Peugeot- 206 matrícula ....-GRL ), vehículo en el que la víctima había llegado al lugar de los hechos y que era conocido de los acusados, por lo que, como las llaves de la víctima se trasladaron con dicho vehículo en dirección a Asturias, y, al llegar a un paraje de la carretera LEl servicio de cita previa queda restringido a los contribuyentes con rentas superiores a 65.000 euros. en las proximidades de la localidad de Parana (término municipal de Pola de Lena-Asturias), se deshicieron del cadáver arrojándolo en el interior de la maleta por un barranco donde había abundante vegetación y en una zona no transitada, decidiendo después bajar Dimas al objeto de recuperar la maleta por si pudiera contener algún vestigio que les relacionara con los hechos, permaneciendo el cadáver en el lugar donde fue recuperado el día 31 enero 2011.

Los acusados prosiguieron viaje en el vehículo en dirección a Oviedo dejando estacionado dicho vehículo al altura del número 26 de la calle Arzobispo Guisasola de la ciudad de Oviedo, de donde fue retirado al día siguiente por la grúa municipal por encontrarse mal estacionado, recuperándose el día 25 enero 2011 en el depósito municipal de vehículos.

En la misma tarde del día 18 enero 2011 los dos acusados regresan a la ciudad de León en el autobús de la empresa ALSA con salida de la ciudad de Oviedo a las 16: 30 horas y llegada de León sobre las 18:30 horas, viajando ambos por separado en el mismo autobús.

En la forma referida los acusados lograron apoderarse del maletín con él muestrario de joyas que portaba Alejandra por un valor superior a 90.000 €, joyas que fueron parcialmente recuperadas excepto una parte de ellas valoradas en 25.843 €, joyas propiedad de la entidad" Camilo Rodríguez Dopazo, SA".

La fallecida tenía 40 años de edad, estaba divorciada de Demetrio , teniendo como más próximos parientes a sus padres Vidal y Frida , y a una hija menor de edad Celestina que convivía con la fallecida.

Los acusados se encuentran privados provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 28 enero 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- La plena convicción del Tribunal en orden al acaecimiento de los hechos en la forma que han sido narrados en el factum se funda en la apreciación en conciencia, conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, de las pruebas practicadas en los autos, entre las que destacamos las siguientes:

a) Las declaraciones del acusado Pedro Francisco en fase de instrucción y en el plenario, en las que viene a reconocer con ciertos matices su intervención en los hechos (sustracción de joyas, muerte y traslado del cadáver de Alejandra ), afirmando que los cometió en compañía del otro acusado Dimas .

El acusado Pedro Francisco ha ofrecido una versión de los hechos sustancialmente coincidente como el relato de hechos probados de la presente resolución, relatando como decidieron ambos acusados obtener un dinero fácil, planificaron la cita y el encuentro con la víctima, la atacaron, inmovilizaron y dieron muerte en la forma descrita, se apoderaron de las joyas que portaba y se deshicieron del cadáver en la forma que hemos relatado.

Su testimonio resulta importante en cuanto reconoce su participación en los hechos e inculpa además al otro acusado Dimas , poniendo de relieve que ambos actuaron de forma concertada, acordando previamente lo que pretendían hacer y la forma en que iban a ejecutarlo.

La imputación que Pedro Francisco realiza del coacusado Dimas resulta verosímil a juicio de esta sala y cuenta con corroboraciones múltiples como iremos indicando a continuación, siendo destacar que los dos acusados mantenían a la fecha de los hechos una relación amistosa, visitándose frecuentemente en sus domicilios familiares, lo que descarta una imputación mendaz movida por un propósito de resentimiento o venganza, por lo que resultaría contrario a las reglas de la lógica que Pedro Francisco inculpe a su amigo Dimas si este no hubiera tenido intervención en los hechos, intervención que como veremos resulta acreditada.

b) Las declaraciones del acusado Dimas , quien si bien niega tajantemente cualquier intervención en los hechos, resultan relevantes en aspectos relacionados con el conocimiento previo de la víctima y la relación mantenida con el otro acusado.

Reconoce Dimas que conocía a Pedro Francisco manteniendo una relación amistosa con el y su familia. Igualmente reconoce que conocía el teléfono de la víctima Alejandra .

Afirma no obstante que ninguna intervención tuvo en los hechos de autos y que durante toda la mañana del día 18 enero permaneció en su domicilio en compañía de su suegra Candida , coartada que como veremos se ha revelado inveraz.

c) Las declaraciones de Juan Miguel , titular de un establecimiento comercial en la ciudad de Oviedo, quien identifica al acusado Dimas como cliente de su establecimiento en las últimas horas de la mañana del día de autos.

El establecimiento comercial que regenta este testigo se encuentra en la misma calle de Oviedo ( c/ Arzobispo Guisáosla) en la que los acusados estacionaron el vehículo propiedad de la víctima con el que se trasladaron tras cometer el hecho. Vehículo que fue retirado por la grúa municipal por encontrarse incorrectamente estacionado a la mañana del día siguiente (f. 239).

Pues bien el testigo afirma de forma concluyente que Dimas entró en su establecimiento en las últimas horas de la mañana del día 18 enero 2011 y adquirió unas pilas, identificando plenamente al citado acusado por sus peculiares rasgos físicos, reparando en que el mismo no portaba ropas de abrigo pese a la climatología existente en esa fecha en la ciudad de Oviedo. Dicho testimonio resulta fidedigno para el tribunal por venir prestado por una persona absolutamente ajena a las personas de los acusados y la víctima, sin conocimiento previo de ninguno de ellos, testigo pues objetivo e imparcial por carecer de cualquier interés en el asunto, cuyo testimonio resulta muy importante para el tribunal pues sitúa al acusado Dimas en la ciudad de Oviedo en la mañana de autos, desvirtuando así su coartada, no tratándose por lo demás del único testimonio (junto con el del coimputado) que sitúa ha dicho acusado en la ciudad de Oviedo como veremos.

d) Las declaraciones de Cosme , conductor del autobús de la empresa ALSA que el día de autos hacía el trayecto entre Oviedo y León (de 16: 30 a 18. 30 horas) y que identifica al acusado Dimas como viajero del autobús el citado día y hora.

Ese testimonio resulta a juicio del tribunal concluyente e inequívoco, pues el testigo identifica indubitadamente al acusado Dimas como uno de los viajeros del autobús que hizo el trayecto de Oviedo a León en la tarde de autos. El testigo, totalmente imparcial y objetivo como el anterior, relata que reparó en el acusado Dimas por qué este se dirigió a él entablando una breve conversación, recordándolo por sus peculiares rasgos físicos, y llamándole la atención su vestimenta, pues pese a tratarse de un día frío y lluvioso no vestía ropa de abrigo, reparando igualmente en que tenía mojados los pantalones de la rodilla para abajo, dato que encaja con el relato de Pedro Francisco cuando señala que después de arrojar por un barranco la maleta conteniendo el cuerpo de Alejandra , decidieron que era mejor recuperar la maleta por sí contenía algún vestigio que pudiera relacionarles con el hecho, por lo cual Dimas descendió por la ladera, recuperó la maleta y ascendió de nuevo hasta el vehículo, existiendo en el paraje nieve, lo que explica que Dimas se mojara de rodilla para abajo.

e) Las declaraciones de Leoncio , compañero sentimental de Candida (suegra del acusado Dimas ) y de esta en relación con la presencia o no del acusado Dimas en su domicilio de León en la fecha de autos y el conocimiento y previas relaciones con la víctima Alejandra .

Candida ha afirmado que conocía a la víctima Alejandra por haberla comprado joyas con anterioridad, señalando incluso que había estado en su domicilio con el muestrario de joyas. Señaló también que Dimas le facilitó el teléfono de Alejandra , reconociendo este extremo Dimas , lo que concuerda también con el relato de Pedro Francisco quien afirma que Dimas le facilitó el teléfono de Alejandra para contactar con ella y concertar la cita.

Leoncio ha afirmado que en la mañana de autos(sobre las 12 horas) estuvo en el domicilio de Candida ( en el que convivían el acusado Dimas y los menores Rocío y Carlos ) y que no vio allí a Dimas , si bien se explica que ello no significa que no estuviera el domicilio, pudiendo encontrarse Dimas en su habitación y no ser visto por Leoncio , explicación que no parece convincente máxime cuando incurren en contradicciones sobre la forma de acceder Leoncio a la vivienda, afirmando este que lo hizo con su propia llave, mientras que Candida declarar que llamó al timbre.

No resulta convincente ni creíble para la sala el testimonio de Candida , quien pretende avalar la coartada de Dimas afirmando que permaneció en su compañía en la mañana de autos hasta las 13: 30 horas, testimonio prestado con un claro propósito exculpatorio en razón a los vínculos existentes entre ambos ( Candida es suegra de Dimas ), y que incluso contradice el propio Dimas cuando en su inicial declaración a la policía refiere que en la mañana de autos había salido a correr, de la que posteriormente se desdice afirmando permaneció en el domicilio durante toda la mañana de autos y hasta las 16 :30 horas.

La falta de credibilidad que nos merece el testimonio de Candida es extensible por idénticas razones al resto de los testigos de descargo propuestos por la defensa de Dimas (su cuñada Mariela y los menores Rocío y Carlos ), imbuidos todos ellos de un claro propósito de beneficiar a la persona con la que les une lazos familiares y/o de afectividad.

f) Las declaraciones de Rebeca , empleada del taller de joyería en el que se surtía la víctima (además de amiga personal) en relación con la llamada telefónica que el día anterior al de autos recibió y atendió en su presencia Alejandra , en la que concertó una cita con un cliente para las 11 horas del siguiente día, llamada que en efecto reconoce haber efectuado el acusado Pedro Francisco y que se ha podido verificar se efectuó desde el número utilizado por Pedro Francisco ( NUM010 ) a las 12: 05: 26 del día 17 enero.

g) Las declaraciones de Begoña , esposa del acusado Pedro Francisco , en relación con el conocimiento previo de la víctima por los acusados y las relaciones entre estos.

La testigo refiere que su marido y Dimas mantenían relaciones de amistad con anterioridad a los hechos visitándose con frecuencia.

Asimismo relata que conocía previamente a la víctima por haberla comprado joyas, y que su marido la conocía asimismo y conocía también el vehículo que utilizaba Alejandra , pues señalan que pocos días antes de los hechos ella y su marido se encontraron con Alejandra cuando circulaba con su vehículo por una calle de esta ciudad, deteniéndose Alejandra y conversando con ellos.

Asimismo reconoce haber recibido en la tarde autos una llamada en su teléfono móvil ( NUM011 ) de su marido para que fuera colegio a recoger a la niña, llamada efectuada desde el teléfono que utilizaba Pedro Francisco ( NUM010 ) a las 16: 18 horas, llamada efectuada desde la ciudad de Oviedo en la que lo sitúan las antenas BTS que dan cobertura a dicho número.

h) - Testifical de los inspectores del cuerpo nacional de policía número NUM012 y NUM013 , y del comisario Francisco en relación con las investigaciones realizadas sobre la ubicación del terminal de teléfono móvil del acusado Dimas y llamadas efectuadas con dicha terminal en la fecha de autos.

Manifiestan los funcionarios policiales que las antenas BTS que dan cobertura al teléfono móvil de Dimas ( NUM011 ), sitúan dicho terminal en la ciudad de León entre las 11 y las 19 horas del día 18 enero 2011. Ello no significa otra cosa que el teléfono móvil en cuestión estuvo en esa franja horaria en la ciudad de León, de lo que no puede colegirse como por la defensa se pretende que el titular de dicho terminal permaneciera asimismo en dicha franja horaria en la ciudad de León, sino que entendemos nosotros que lo acaecido es que Dimas cuando salió de su domicilio en la mañana de autos para acudir a la cita como Pedro Francisco , dejó el teléfono móvil en su domicilio, y, cuando su necesidad de efectuar una llamada al teléfono de su domicilio para comprobar si los menores se encontraban en casa, la hizo utilizando el teléfono móvil de Pedro Francisco (o encomendándole a este que la hiciera lo cual es irrelevante), pues en efecto existe constancia en las actuaciones de que desde el teléfono móvil que utilizaba Pedro Francisco ( NUM010 ) se efectuó una llamada al teléfono fijo del domicilio de Dimas ( NUM014 ) a las 16:11 horas del día 18 de enero, llamada que confirma haber recibido y atendido la menor Rocío , en la que no hubo conversación y cuyo objeto no fue otro que comprobar por parte de Dimas que los menores, de cuyo cuidado él se ocupaba, se encontraban en el domicilio.

Por otro lado, la ausencia de conversaciones en la franja horaria indicada con el teléfono móvil de Dimas , más que favorecer su tesis la perjudica, pues si él está en su domicilio de León con su teléfono móvil, lo más normal es que durante ese periodo de tiempo hubiera mantenido alguna conversación a través de su teléfono móvil, ausencia de conversaciones que más bien parece apuntar en el sentido contrario al pretendido por su defensa, es decir que su teléfono móvil se encontraba en un lugar y el en otro diferente.

i) Informe de autopsia del cadáver de Alejandra elaborado por los médicos forenses Carmela e Luis Alberto , obrante a los folios 845 y siguientes de autos, ratificado y explicado por sus autores en el plenario, en especial en lo que se refiere a las numerosas lesiones externas apreciadas en el cadáver y su carácter perimortal , así como la descripción que se efectúa de los tres diferentes mecanismos de asfixia mecánica utilizados por los autores para causar la muerte de la víctima.

Contiene dicho informe las siguientes consideraciones médicos forenses :

" Tras el examen radiológico, reconocimiento externo inicial y práctica la autopsia médico legal, se puede establecer que la causa inmediata muerte de Dña. Alejandra es debida a una asfixia mecánica determinada por tres mecanismos aplicados de forma violenta, concomitante y rápida: una estrangulación antebraquial, la oclusión de nariz y boca con una mano y la introducción hasta inicio de vías aéreas superiores de un objeto blando (bragas) que es, además, mantenido en su lugar por el uso de una adhesiva ancha.

Sin participación en el mecanismo fisiopatológico que desencadenara fallecimiento, pero de indudable interés para el procedimiento, recordar la existencia de numerosas contusiones, realizadas muy probablemente con fuerza física, y que una vez estudiadas cuidadosamente en sala de autopsias resultan tener un carácter vital perimortal. Este último adjetivo aplicado tiene consecuencias importantes. La primera: que dichas lesiones han sido realizadas en vida, pero el mecanismo que desencadena el fallecimiento es violento e inmediato. Tanto, que no da tiempo al organismo a poner en marcha todos los mecanismos, en su fase inicial, de reparación y curación de dichas lesiones; aquí pasamos a la segunda consecuencia: que pese a ser vitales, en un reconocimiento inicial, como el del levantamiento cadavérico, puede dar lugar a dudas y errores; que son despejados de forma certera, posteriormente, en sala de autopsias. Y al hilo de lo descrito, descartar también la existencia de fractura de huesos propios nasales (que se realiza radiológicamente), correspondiendo la desviación del tabique a un mecanismo mixto de maceración del mismo por la humedad y por la posición de decúbito prono en la que se encontraba el cadáver.

Las lesiones que definen los mecanismos que desencadenan la asfixia mecánica son claras y contundentes. Las lesiones descritas en el cuello víctima permiten establecer la existencia de una clara estrangulación antebraquial. En razón de la localización de las mismas, más marcadas en su región central, con una intensidad muy superior a la que se produciría en una maniobra de sujeción e inmovilización; es lógico pensar que el fin de dichas lesiones iba encaminado a su eliminación. Además, a dicho argumento se debe añadir otro de peso: las roturas del cartílago tiroides en su región central cuerpo del hioides en su región media. Para causar dichas roturas, se debe aplicar una fuerza importante, además caracterizada por ser una compresión del cuello violenta y mantenida, con el fin de buscar el plano óseo posterior de apoyo. El resultado de dichas lesiones anatómicas, como es de esperar, aparición de una severa dificultad respiratoria en vías altas, por un claro mecanismo restrictivo de la mecánica de la región en la que asientan.

La aplicación de la mano en orificios respiratorios es demostrada por la aparición en cara interna de labios de lesiones altamente compatibles con la misma. Además, dicha aplicación tuvo que ser violenta y también mantenida como demuestran las improntas de la cara anterior de las piezas dentales de dichas lesiones. Asimismo, recordar la introducción violenta de las bragas en la boca, demostrable por la intensa contusión en istmo de las fauces, que además se mantiene por el uso de una cinta adhesiva ancha, aplicada a todo el perímetro de la cabeza, a nivel de la boca. Si el anterior correspondía a una estrangulación estos dos últimos, corresponden más a un mecanismo de sofocación; y ambos al igual que el anterior son origen de una importante insuficiencia respiratoria.

No es posible establecer, de forma fehaciente, el orden de aplicación dichos mecanismos, pero sí es posible establecer que son violentos encaminados a causar la muerte, comparten el mismo plano temporal y cualquiera de los tres puede causar la muerte por si solo. Además, el estudio de las lesiones externas descarta posibilidad de defensa por parte de la víctima que podría indicar la existencia de una acción rápida e inesperada, una desproporción evidente de fuerza que la somete con rapidez o ambas posibilidades.

Finalmente, se puede descartar la participación de cualquier elemento tóxico en la muerte o en los hechos, así como también se descarta la posibilidad de violencia sexual contra la víctima.

De los resultados arrojados por las actuaciones antes descritas, se puede por tanto establecer que se trata de una muerte de etiología médico legal violenta homicida. Su data se puede establecer en torno a unos catorce días antes de su hallazgo, es decir, el 18 de Enero de 2011, sin poder precisar la hora exacta"

Destaca la descripción de los forenses de las numerosas lesiones externas que presentaba el cadáver y el carácter perimortal de las mismas, lo que significa según detallada explicación de los doctores que dichas lesiones se produjeron en vida pero muy próximas al fallecimiento de la víctima, en un breve lapso de tiempo que cifran como máximo en unos cuatro minutos, lo que denota que fue mucha la fuerza física desplegada y muy breve el espacio temporal en el que se desarrolla el ataque, inmovilización y muerte de la víctima.

Asimismo destaca los forenses la ausencia de lesiones de lucha y de defensa, señalando gráficamente que el cadáver no tenía ni una uña rota.

Igualmente relevante es la descripción que hacen de los tres mecanismosdistintos de asfixia mecánica empleados por los autores: estrangulación antebraquial, oclusión de nariz y boca con una mano y la introducción de unas bragas hasta el inicio de vías aéreas superiores, no pudiendo precisar la secuencia temporal con que se emplearon dichos mecanismos, si bien precisan que los tres mecanismos fueron aplicados de forma violenta, concomitante y rápida, y que cualquiera de ellos era suficiente por sí mismo para producir la muerte de la víctima, expresando los forenses su opinión de que la rapidez con que se suceden los hechos y la intensidad de la violencia desplegada le sugiere la intervención en ellos de más de una persona.

j) Los informes de tasación de las joyas sustraídas y recuperadas elaborados por Arsenio e Elias , obrantes a los folios 1020 a 1029 y 1046 a 1057 de autos, asimismo ratificados y explicados por sus autores en el plenario.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de las siguientes infracciones penales:

- De un delito de homicidio previsto y penado en el artículo 138 del código penal .

- De un delito de robo con violencia en las personas previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del código penal .

TERCERO.- Delito de homicidio.-

La muerte violenta de Alejandra a manos de los acusados es calificada por el ministerio fiscal como constitutiva de un delito de homicidio del artículo 137 del código penal (concurriendo la agravante de abuso de superioridad), mientras que por la acusación particular se califica como constitutiva de un delito de asesinato con alevosía del artículo 139.1 del código penal .

Ninguna duda ofrece a la Sala que los acusados fueron los autores de la muerte violenta de Alejandra .

El acusado Pedro Francisco (el único que reconoce su participación, pues Dimas la niega) ha negado tener intención de matar a la víctima afirmando que su intención era "sólo robar, no matar", que pretendían "amedrentar a la victima y desmayarla, pero no matarla".

"El elemento anímico que caracteriza el tipo penal no es exclusivamente el dolo específico de matar o animus mecandi, sino el dolo homicida, el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad de dar muerte, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de la muerte aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción. ( SS 415/2004, de 25-3 y 210/2007, de 15.3 ).

La doctrina en esta Sala -véanse SS. 24/2001 y 27/2004 - admite la existencia del dolo eventual cuando el autor somete consciente y voluntariamente a las víctimas a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico no lo prevea como consecuencia necesaria. ( STS 401/2008, de 10-6 ).

En el dolo eventual la realización la realización de los elementos del tipo -en este caso la muerte de una persona- es considerada o percibida por el sujeto como un resultado de producción posible junto a la consecución del fin propuesto, de modo tal que, queda abarcado por lo querido aquello mismo que el autor asume. Más exactamente concurre dolo eventual cuando el sujeto, conociendo la probabilidad de producción de los elementos de otro tipo delictivo -distinto de aquél que pretende cometer-, pese a ello actúa, asumiéndolos junto a la consecución del fin propuesto, ( STS 181/2009, de 23-2 )."

No ofrece dudas para la sala la existencia del ánimo homicida al menos en su modalidad de dolo eventual.

En efecto la sala no ha alcanzado la certeza de que los acusados previamente al desarrollo de los hechos hubieran decidido matar a la víctima. Es por ello por lo que admitimos que los acusados operan inicialmente con la sola idea de apoderarse por la fuerza de las joyas de Alejandra , y de que esto hubiera sido incluso preferible para ambos. Pero lo cierto es que no puede admitirse que la muerte de Alejandra se debiera únicamente a una imprudencia. Basta con que no remitamos al informe médico forense de autopsia donde se describen unas lesiones en el cuello de la víctima (lesiones 10 y 11 y 23 a 27), lesiones que produjeron la asfixia mecánica y que como señala los forenses presentan una intensidad superior a la que se produciría en una maniobra de sujeción e inmovilización, por lo que indica es lógico pensar que el fin de dichas lesiones iba encaminado a su eliminación. Por otra parte añaden que las roturas del cartílago tiroides en su región central y del cuerpo del hioides en su región media, sólo pueden causarse aplicando una fuerza importante, caracterizada además por ser una compresión del cuello violenta y mantenida con el fin de buscar el plano óseo posterior de apoyo. Igualmente destacan que las lesiones en la cara interna de los labios demuestran la aplicación de la mano en orificios respiratorios, indicando asimismo que dicha aplicación tuvo que ser violenta y también mantenida, como demuestran las impronta la cara anterior de las piezas dentales en dichas lesiones, refiriéndose igualmente a la introducción violenta de las bragas en la boca como otro mecanismo más de sofocación, lo que les lleva a concluir que la aplicación de dichos mecanismos fue violenta estando encaminados a causar la muerte.

Entendemos nosotros que es de general conocimiento que la violenta y probada aplicación de los referidos mecanismos de asfixia sobre el cuello y vías respiratorias de la víctima puede producir con gran probabilidad la muerte de la persona agredida, por lo que los acusados tuvieron necesariamente que representarse con claridad que los violentos y mantenidos mecanismos de asfixia aplicados sobre la víctima podían producirle la muerte como efectiva y desgraciadamente sucedió.

Se sostiene por la acusación particular que en la muerte de Alejandra ha concurrido la circunstancia de alevosía que cualifica el hecho como asesinato del art. 139.1ª CP .y no como homicidio.

La STS de 12-5-2009 resume la doctrina del alto tribunal a propósito de la alevosía en los siguientes términos:

La alevosía, que cualifica el asesinato respecto al tipo genérico del homicidio, existe cuando el sujeto emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, ( art. 22-1º del CP ). La doctrina de esta Sala viene caracterizándola:

A) Por su carácter mixto, y en tal sentido la Sentencia 155/2005 de 15 de febrero subraya que aunque tiene una dimensión predominantemente objetiva, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como mixta.

Y en análogo sentido la Sentencia 464/2005 de 13 de abril , entre otras muchas.

B) Con esa doble dimensión que la convierte en mixta el punto esencial sobre el que convergen sus dos elementos está en la idea de falta de defensa, esto es de la anulación deliberada de la defensa de la víctima ( SS 864/97, 13 de junio ; 821/98, 9 de junio ; 472/2002, 14 de febrero ; y 730/2002, de 2 de noviembre ).

Su esencia se encuentra, pues, en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes ( SS 1031/03, 8 de septiembre ; 1214/03, 26 de septiembre ; 1265/04, 29 de noviembre ), lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone ( SS 1464/03, 4 de noviembre ; 1567/03, 25 de noviembre ; 58/04, 26 de enero ; 1338/04, 22 de noviembre ; 1378/04, 29 de noviembre ).

C) Las tres formas que puede adoptar esa idea esencial de la indefensión son:

1) la alevosía proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traición. En ella se abusa de la confianza o de una situación confiada en la que el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada (S 82/05, 28 de enero; 133/05, 7 de febrero);

2) La alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad es apreciable en los ataques rápidos y sin previo aviso (S 1031/03, 8 de septiembre; 1265/04,2 de noviembre);

3) La alevosía por desvalimiento, en la que el sujeto busca o se aprovecha de las personales características o de la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc...).

D) Acerca de la indefensión que en cualquiera de las tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la tendencia a conseguir su eliminación (S 505/04, 21 de abril), lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

Por su parte el ministerio fiscal califica la muerte como constitutiva de un delito de homicidio del artículo 138 el código penal concurriendo la agravante de abuso de superioridad del número dos del artículo 22 del código penal .

Como dice la STS de 10 de Noviembre de 2006 ; "...el abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el núm. 2º del art. 22 del Cp , conforme a reiterada jurisprudencia del de esta Sala (SSTS 732/2006 y 881/2006 , entre otras muchas) exige la concurrencia de los elementos siguientes:

1º. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y de mayor frecuencia en su aplicación ( superioridad personal).

2º. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3º. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º. Que esa superioridad la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así."

Ante dicha calificación jurídica alternativa, la sala se inclina por acoger la tesis del ministerio fiscal y entender que los hechos son constitutivos de un delito homicidio agravado por la circunstancia de abuso de superioridad.

Sin desconocer que resulta defendible y no descabellado sostener la concurrencia en la muerte de Alejandra de una alevosía en la modalidad de alevosía sorpresiva, se inclina la sala por desechar el ataque alevoso en favor del abuso de superioridad, en atención a las dudas que podrían suscitarse en orden a la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual que hemos apreciado, en atención a que el abuso superioridad se presenta a nuestro juicio de forma incuestionable por la superioridad personal que representa el ataque de los hombres jóvenes a una mujer en evidente inferioridad física, con manifiesto desequilibrio de fuerzas, y, en último término, la estricta aplicación del principio pro reo hace nos decantemos por el abuso superioridad en detrimento de la alevosía.

CUARTO.- Delito de robo con violencia.-

Los hechos que declaramos probados integran un delito consumado de robo con violencia, previsto y penado en los art. 237 y 242.1 CP , cometido por los acusados en la persona de Alejandra .

Los acusados se encontraban sin trabajo y conocían que la víctima Alejandra era portadora de joyas por dedicarse profesionalmente a su venta domiciliaria. Concibieron así la idea de hacerse con una cantidad importante de joyas que posteriormente venderían, para lo cual concertaron una cita con Alejandra , en quien no levantaron sospechas pues conocía previamente ambos acusados por haber vendido joyas a personas de su entorno familiar, personándose Alejandra en el lugar y hora convenidos, siendo abordada por los acusados en la forma violenta que hemos escrito en el factum, abalanzándose sobre ella e inmovilizándola hasta asfixiarla, logrando de este modo los acusados hacer suyo el muestrario de joyas que la víctima portaba por valor superior a 90.000 €.

El empleo de la violencia (fuerza física) para vencer la resistencia de la víctima y lograr el ilícito apoderamiento de las joyas, constituye sin ninguna duda el delito de robo violento objeto de imputación.

Por la acusación particular se formula imputación separada de un delito de robo de uso de vehículo previsto y penado en el artículo 244 del código penal , por la utilización que los acusados realizaron sin autorización del vehículo de la víctima.

Estima sin embargo la sala, de acuerdo con lo manifestado por el ministerio fiscal, que la utilización del referido vehículo para transportar el cadáver de la víctima y deshacerse de él, no responde a un propósito de utilización del vehículo que deba ser penado de forma autónoma, sino que se integra en la progresión delictiva del robo violento formando parte de la fase de su agotamiento, no debiendo por ello ser penado por separado.

QUINTO.- Autoría.-

De los expresados delitos son criminalmente responsables en concepto de autores - art. 27 y 28 CP - los acusados Pedro Francisco y Dimas por la intervención voluntaria, material, directa y conjunta que tuvieron en su ejecución.

Por la defensa de Pedro Francisco se pretende que su intervención en los hechos ha sido puramente accesoria y deba responder en concepto de cómplice del delito de homicidio según el artículo 29 del código penal .

Entiende sin embargo la sala que los dos acusados han de responder de los delitos imputados como autores, tratándose, a nuestro juicio, de un claro supuesto de coautoría.

En los supuestos de autoría inmediata, tradicionalmente se ha partido de la idea, cuando concurran más de uno a la ejecución, de que previa o simultáneamente a la misma, haya surgido un concierto o unidad de voluntades, un vínculo de solidaridad que les hace igualmente responsables y en el mismo grado cualquiera que sea la parte que los hace igualmente responsables y en el mismo grado cualquiera que sea la parte que cada uno toma, ya que todos coadyuvan, de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realice cada uno de ellos ( SSTS 30-4-90 y 22-2 y 17-6-91 ), consecuencia de la distribución de funciones, siempre que ostenten el codominio del hecho ( SSTS 9-5-90 y 8- 2-91); de modo que cada coautor, sobre la base de un acuerda, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta a la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores, y así tal aportación "es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible" ( STS 251/2001, de 26-2 , reproducida en la 529/2005, de 27-4 ). Y cabe también que ese acuerdo tenga lugar iniciada la ejecución, en los supuestos de coautoría sucesiva o adhesiva, que se produce cuando alguien suma su comportamiento al ya realizado por otro, a fin de lograr la consumación de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste

( SSTS 417/98, de 24-3 ; 474/2005, de 17-3 ; 4049/2005 de 20-9 ).

La nueva definición de coautoría, como realización conjunta del hecho, viene a superar las objeciones doctrinales a la vía jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de coautoría, a través de la doctrina del acuerdo previo, a quienes realizaban aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo" ( STS 1621/2002, de 7-10 ; en igual sentido STS 416/2007, de 23-5 , con cita de STS 9-11-2006 ), aunque también se ha precisado, para diferenciar a los autores en sentido estricto, "quienes realizan el hecho", de l"los que cooperan a su ejecución", que "la cooperación necesaria en sentido estricto se refiere a quienes ponen una condición necesaria, pero no tienen el dominio del hecho" pues realizan su aportación " sin tomar parte en la ejecución del mismo" ( STS 258/2007, de 19-7 ). En uno y otro supuesto, la doctrina habla "de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común" ( STS 468/2007, de 18-5 ), "siempre que se trate de aportaciones causales decisivas" ( STS 915/2009, de 19-10 , con cita de STS 10-7-2008 ).

Destaca la STS de 7 de marzo de 2012 :

" Del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todos en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

Por otra parte, la complicidad ha sido caracterizada como una participación relevante pero accidental y de carácter secundario. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio ); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ).

En nuestro caso Pedro Francisco se concierta con Dimas para apoderarse de las joyas, llama a la víctima para concertar la cita, se persona con el acusado en el lugar previsto para cometer los hechos, vivienda que aporta el propio Pedro Francisco por disponer de llave de la misma, cuando la víctima aparece colabora con Dimas en su sujeción e inmovilización, sin que exista constancia de que efectuará reproche alguno al coautor por el exceso de violencia empleada, ni hiciera nada en defensa de la víctima, colaborando asimismo en introducir el cuerpo de la víctima en una maleta, localizar el vehículo de la víctima y aproximar lo ha lugar de autos, cargar el cuerpo dicho vehículo y deshacerse de él, además de ocultar las joyas sustraídas a la víctima, por lo que ha de concluirse que su participación en la ejecución resulta relevante no pudiendo considerarse como una contribución de segundo grado propia de la complicidad, siendo conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia deducir de todo ello que ambos estaban de acuerdo en la ejecución del hecho, debiendo por tanto responder en concepto de autores.

SEXTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

a) Concurre en ambos acusados en relación con los delitos de homicidio y robo violento la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2ª del código penal , de la que ya nos hemos ocupado al tratar de la calificación jurídica de los hechos.

b) No concurren en relación con el acusado Pedro Francisco las circunstancias atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del código penal que se invocan por su defensa.

Estima la sala que no es de aplicación la atenuante cuarta del artículo 21 pues la misma exige que el acusado confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, no concurriendo el elemento cronológico, pues cuando el acusado confiesa lo hace estando ya detenido por estos hechos, incluso no confiesa en la primera declaración que presta sino en otra posterior.

Tampoco entendemos de aplicación la atenuante quinta del artículo 21 que exige que el acusado haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, pues por ninguno de los acusados se ha procedido a indemnizar a los familiares de la fallecida, ni han contribuido a la recuperación de las joyas sustraídas cuya devolución parcial se ha realizado Por terceras personas ajenas a los acusados. Cierto es que el acusado Pedro Francisco facilitó la ubicación del cadáver de la víctima colaborando así a su recuperación, conducta que entendemos no determina la aplicación de la atenuante, si bien esta sala, de acuerdo con el criterio del ministerio fiscal, tendrá en cuenta dicha conducta a la hora de individualizar la pena.

SEPTIMO.- Determinación de la pena.-

Por el delito de robo con violencia consumado, partiendo de la pena señalada en el art. 242.1 (de 2 a 5 años) y concurriendo la agravante de abuso de superioridad y ninguna atenuante -art. 66-1 regla 3ª- procede imponer a cada acusado la pena de 4 años de prisión.

Por el delito de homicidio, a partir de la pena señalada en el art. 138 (de 10 a 15 años) y concurriendo las mismas circunstancias-art. 66-1-regla 3ª- procede imponer al acusado Dimas la pena de 15 años de prisión y al acusado Pedro Francisco la pena de 14 años de prisión con las accesorias que se dirán ( art. 55 y 56 CP ), diferencia de pena que se justifica en razón a la colaboración mostrada por Pedro Francisco para la localización y recuperación del cadáver de la víctima.

OCTAVO.- Responsabilidad Civil.-

Las responsabilidades civiles que fijamos a favor de los perjudicados por el fallecimiento de Alejandra se determinan tomando como referencia el baremo que cuantifica las indemnizaciones a las víctimas de los accidentes de circulación, sin que sea de estricta y rigurosa aplicación a los delitos dolosos como los que nos ocupan.

En concepto de responsabilidad civil derivada del delito - art. 109 y ss. CP - procede que los acusados satisfagan conjunta y solidariamente las siguientes indemnizaciones:

· A Celestina , hija de la víctima Alejandra , 190.000 € por el fallecimiento de su madre, que deberá hacerse efectivo en la persona de su padre Demetrio como legal representante.

· A Vidal y Frida , padres la fallecida, en la cantidad de 12.000 € a cada uno de ellos por el fallecimiento de su hija.

· A la entidad " Camilo Rodríguez Dopazo,SA" en la cantidad de 25.843 € por las joyas sustraídas y no recuperadas, debiendo hacerse entrega definitiva de las joyas recuperadas y entregadas en depósito.

NO VENO.- Las costas procesales se imponen por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 y 124 CP ), con inclusión de las causadas por la acusación particular, cuya intervención en el proceso no ha resultado inútil o perturbadora si no relevante, y ello pese a no acogerse en su integridad las calificaciones jurídicas sostenidas por dicha acusación, calificaciones que en modo alguno resultan exorbitantes, infundadas o arbitrarias, sino perfectamente defendibles como resulta de la fundamentación jurídica de la presente resolución.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

I. Que debemos condenar y condenamos al acusado Dimas como autor responsable de un delito de homicidio y de un delito de robo con violencia ya definidos, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a las penas de 15 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena por el delito de homicidio, y 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito de robo.

II. Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Francisco como autor responsable de un delito de homicidio y de un delito de robo con violencia ya definidos, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a las penas de 14 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena por el delito de homicidio, y 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito de robo.

III. Que debemos condenar y condenamos a ambos acusados al pago por mitad e iguales partes de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular, y a que en concepto de responsable civil indemnicen conjunta y solidariamente:

· a Celestina en la persona de su padre y legal representante en la cantidad de 190.000 €.

· A Vidal y Frida en 12.000 € a cada uno de ellos.

· A la entidad "Camilo Rodríguez Dopazo, SA" en la cantidad de 25.843 € por las joyas sustraídas y no recuperadas, debiendo hacerse entrega definitiva de las joyas recuperadas y entregadas en depósito.

IV. Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas se abonará a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.