Sentencia Penal Nº 477/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 105/2012 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL: PA 105/12

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO Nº 239/12

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 48 DE MADRID

MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

D. RAMIRO VENTURA FACI

Dª. Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO (Ponente)

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 477/13

En Madrid, a 12 de abril de 2013

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Edmundo nacido en Tamayo (República Dominicana), el día NUM000 de 1964, hijo de Miguel y de Ana Maria, con NIS nº NUM001 , y contra de Sara , nacida en Villa Mella (República Dominicana), el día NUM002 de 1989, hija de Jorge y de Tamara, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 , Alcobendas (Madrid), con DNI nº NUM006 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dichos acusados, representados por el Procurador Sr. Fernández Martínez . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal y reputando como responsable del mismo a los acusados Edmundo y Sara sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena, para cada uno de ellos, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CINCUENTA MIL EUROS (50.000), con una responsabilidad personal subsidiaria de SEIS MESES de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-La representación de los acusados solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal y las defensas de los acusado elevaron a definitivas sus conclusiones.

UNICO.-El día 16 de enero de 2012, sobre las 11:30 horas Edmundo , mayor de edad, con nacionalidad italiana y sin antecedentes penales se encontraba junto con Sara , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, en la Terminal I del Aeropuerto de Madrid Barajas esperando a Fermina que llegó al mismo en el vuelo NUM007 de la Compañía Aérea Air Europa procedente de Santo Domingo portando en el interior de su organismo 59 envoltorios que contenían sustancia que resultó ser 715,1 gramos de cocaína de una riqueza media del 59,4 % que habría alcanzado en el mercado ilícito la cantidad de 22.058,21 euros, a la que el hombre saludó dándole dos besos dirigiéndose los tres hacia el aparcamiento del Aeropuerto, momento en el que se procedió a la detención de las tres personas por efectivos de la Policía Nacional que prestaban labores de prevención de comisión de hechos delictivos en la Terminal del Aeropuerto.

Edmundo se encuentra cautelarmente privado de libertad por los hechos anteriormente narrados desde el día 16 de enero de 2012.

Fermina que fue trasladada a Centro Hospitalario inmediatamente después de su detención para la expulsión de los envoltorios, falleció el día 11 de abril de 2012 en el Centro Penitenciario en el que se encontraba cautelarmente ingresada por los hechos narrados.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368 párrafo primero del Código Penal .

Concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:

1. A) El objeto de la conducta típica aparece delimitado por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

La sustancia de que se trata en este caso concreto es cocaína tal y como se desprende del informe que obra en original en los folios 207 a 209 de las actuaciones elaborado por facultativos de la Agencia Española de Medicamentos y productos Sanitarios, en el que consta la calidad y cantidad de la sustancia aprehendida.

El Letrado de la defensa del acusado impugnó el resultado de la prueba pericial por las irregularidades que se hubiesen podido producir en la cadena de custodia de la droga y consecuentemente en la analítica practicada.

Sin embargo el resultado de la prueba no ha permitido más que concluir que la sustancia analizada por los facultativos cuyo resultado consta en el informe que obra en los folios referidos, es la que fue intervenida con motivo de la detención de los acusados y así de Fermina que era la persona que la transportaba.

Consta en la causa que ésta última fue trasladada con carácter de urgencia desde la Comisaria de Policía del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas al Hospital Ramón y Cajal de Madrid en donde quedó ingresada.

En el folio 83 de la causa, introducido en el plenario como prueba documental, obra oficio del Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial del Puesto Fronterizo de Madrid Barajas en el que el Policía Nacional nº de carné profesional NUM008 comunicaba al Juzgado de Instrucción que en relación al atestado policial NUM009 origen de las actuaciones policiales se había realizado la prueba de 'narcotest' de los primeros envoltorios expulsados por la detenida Fermina con resultado positivo a la cocaína.

En el folio 109 de las actuaciones, igualmente introducido en el plenario como prueba documental, el Agente de la Policía Nacional del mismo grupo que el anterior número de carné profesional NUM010 comunicaba al Juzgado de Instrucción que aquella había sido dada de alta en el Hospital el día 05.02.2012 y trasladada a Prisión por la Guardia Civil habiendo expulsado durante su ingreso en el Hospital 59 envoltorios que contenían presuntamente cocaína que serían remitidos al Servicio de Inspección de Farmacia cuando correspondiese por orden de entrega.

Obra en el Rollo de Sala oficio remitido por el mismo Grupo en el que el Policía Nacional número de carné profesional NUM008 informaba a este Tribunal a instancia de la defensa del acusado que los envoltorios expulsados por Fermina desde el día 07.02.2012 habían quedado perfectamente identificados y guardados en el 'bunker' del Grupo Operativo de Estupefacientes' quedando constancia en el libro registro del 'bunker' tal y como aparecía en la fotocopia que adjuntaba al oficio referido y a las actas de custodia e intervención que acompañaban al mismo dejando constancia de que el agente NUM011 era el que había hecho la entrega al 'bunker' de las 59 cápsulas. Se informaba igualmente que el día 27 de junio de 2012 se sacaba la sustancia para su traslado al Servicio de Farmacia apareciendo en la fotocopia del libro registro del 'bunker' la salida y recepción de las cápsulas por parte del Agente número de carné profesional NUM008 , copia del oficio de remisión de la sustancia por parte del GEO firmado por el agente de la policía número de carné profesional NUM010 a dicho Servicio y acta de recepción del alijo que se identifica con el nº NUM012 por parte de la Administración Sanitaria cuya entrega había sido llevada a cabo por el agente número de carné profesional NUM013 .

Pues bien todos los agentes identificados a excepción del número de carné profesional NUM011 que no compareció a la vista oral por encontrarse de baja por enfermedad ratificaron su intervención en la cadena de custodia tal y como aparecía documentado en la causa.

Igualmente prestaron declaración en la vista oral como Peritos de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, doña Dulce y doña Nieves que se ratificaron en el informe que obra en los folios 207 y 208 de la causa según el cual se identificaba la sustancia como cocaína con la riqueza que en el mismo constaba.

Ninguna irregularidad se ha producido en la cadena de custodia de la sustancia ni en la práctica de la prueba pericial que cuenta con plena capacidad probatoria.

La cocaína aparece insertada en las listas 1ª y 4ª anejas al Convenio de Naciones Unidas de 1.971 y tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y así sentencias del Tribunal Supremo de 2.2.98 , 15.6.99 y 24.7.00 , entre otras.

B) La descripción de la conducta típica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin. En el presente caso se trata de la tenencia para su ulterior distribución tráfico.

2. Por último concurre el elemento subjetivo necesario para la tipificación completa del delito, el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros, mediante, en este caso concreto la tenencia de la sustancia estupefaciente y de su predisposición al tráfico.

La constatación del elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto. En este caso la inferencia deriva de la forma oculta en la que se transportaba la droga, la cantidad que fue intervenida, la relación entre el acusado y la persona que la transportaba a la que esperaba en el Aeropuerto de Barajas, lo que permite afirmar que el acusado conocía que se trataba de cocaína y que participaba en la actividad delictiva que no era otra que la de favorecer su tráfico.

No hay ninguna duda de que la persona que portaba la droga en el interior de su organismo era conocedora de su naturaleza y de la finalidad de incorporación al tráfico, sin embargo ninguna responsabilidad penal puede derivarse para Fermina en cuanto que obra en la causa certificación literal de su defunción expedida por el Registro Civil de Alcalá de Henares, folio 174, y auto de fecha 12 de junio de 2012, folio 175 y 176, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid que disponía declarar extinguida la acción penal por muerte de la mencionada.

En cuanto a Edmundo , acusado por el Ministerio Fiscal como autor de los hechos, hay que señalar que en su declaración en la vista oral declaró que no había ido a buscar a ninguna persona al Aeropuerto de Barajas, sino que había ido a comprar un billete para trasladarse a Italia, así como que no había hecho indicaciones a Sara con la que había ido al Aeropuerto por que en aquella época era su novia, ni a Fermina para que fueran al aparcamiento. Declaró también que no había dado dos besos a ninguna señora.

Dichas manifestaciones contrastan con las que obran en la causa hechas por la que en su día había sido coimputada Fermina que fueron traídas a la vista oral mediante su lectura como prueba documental en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Establece el precepto que: 'Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducías en la vista oral.'

Aquella declaró ante el Juez de Instrucción en el Hospital, inmediatamente después de su detención, que traía las capsulas para entregar a alguien. Que no conocía al destinatario. Que los otros detenidos habían ido a buscarla y que la persona que la recogía llamaría al destinatario de la sustancia. Así como que le habían dicho como tenía que ir vestida para que la reconocieran y que las otras personas irían a besarla. Que al llegar al aeropuerto se le había acercado una pareja y que el hombre le había dado dos besos y le había preguntado si iba de parte de una persona de la que no recordaba el nombre.

Esta declaración de la coimputada reconociendo los hechos y la implicación en los mismos de otras personas ningún beneficio podía reportarla y debe ser valorada como prueba de cargo al aparecer corroborada por otros testimonios, dado que ha sido introducida en el plenario al amparo del precepto indicado. No es objeción para llevar a cabo dicha valoración la circunstancia de que fuese prestada sin la asistencia de los Letrados de los otros imputados dada precisamente la condición que compartían todos ellos y sobre todo porque no hay constancia en la causa de que una vez conocido el contenido de la declaración de Fermina por las defensas de los otros imputados se interesase una nueva declaración judicial de ésta con su presencia para su ulterior valoración.

Por otro lado la prueba testifical a cargo de los agentes de la Policía Nacional destinados en el Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid Barajas puso de manifiesto el hallazgo de la droga, lo que en cualquier caso constituye igualmente prueba de cargo.

En relación a esta cuestión la defensa del acusado planteo la nulidad de su intervención que habría llevado a la detención de los acusados como consecuencia de un dispositivo de seguridad prospectivo. Sin embargo dicha pretensión en modo alguno puede ser acogida en cuanto que la actuación de los Agentes se instala en las competencias que les atribuye la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. Así el agente de la Policía Nacional número de carné profesional NUM017 declaró que cuando realizaban labores de vigilancia en prevención de comisión de hechos delictivos en la Terminal I del Aeropuerto habían observado a dos personas que presentaban actitudes extrañas y que iban a parking procediendo a la detención de tres personas que le dijeron que no se conocían.

El agente número de carné profesional NUM014 declaró que se encontraba en el Aeropuerto en prevención de hurtos. Que observó que había una pareja nerviosa en actitud de espera a alguien y eso les hizo sospechar. Que vio que el hombre se acercaba a una mujer que salía y le dio besos y que después ni siquiera se miraban ni hablaban y caminaron hacia el parking quedándose el hombre con la tarjeta del parking, observando que las mujeres iban juntas. Manifestó que después de la detención se dieron cuenta de que entre ellos no se conocían y que en la Comisaria de Policía, la que había viajado les dijo espontáneamente que llevaba bolas de cocaína. Así como que a la Sala 1ª de ese Terminal del Aeropuerto, que es donde estaban, se iba a recibir a la gente que viaja por lo que es zona de llegadas y no había posibilidad de comprar billetes, e insistió en que a los acusados los había visto dentro de la Terminal donde se espera a los viajeros en donde estuvieron un tiempo a la espera y que ese tiempo podía haber sido de unos 15 minutos.

El agente de la Policía Nacional número de carné profesional NUM015 declaró que el día de la detención estaba en la Terminal I de llegadas del Aeropuerto de Barajas y vio a los dos dominicanos nerviosos y el hombre usaba el teléfono móvil y entraba y salía de la Terminal y al llegar un vuelo recibió a una mujer con dos besos y después se fue con el ticket del coche quedándose las mujeres a la espera, las cuales no se hablaban. Que cuando fueron detenidos dijeron que no se conocían y el hombre decía que había ido a buscar a un amigo. Confirmó que la pareja les llamó la atención. Que permanecieron a la espera durante 15 hasta 40 minutos y que en la zona en la que estaban no había agencias para la compra de billetes.

La Agente de la Policía Nacional número de carné profesional NUM016 declaró que le llamaron sus compañeros y acudió para llevar a cabo un cacheo. Que fue al quitar la maleta a la mujer que había viajado y cuando se quedó con ella cuando se puso nerviosa y voluntariamente le dijo que había ingerido 62 bolas, haciéndole después la placa de rayos X una vez que le indicaron cual era el procedimiento a seguir. Manifestó también que las tres personas habían sido detenidas en la Terminal I del Aeropuerto correspondiente a las llegadas.

Del conjunto de las declaraciones que se han relatado resulta que hay indicios suficientes acerca de que Edmundo conocía que Fermina portaba la droga y de que había acudido al Aeropuerto a su espera para trasladarla al lugar donde éste debía evacuarlas.

Este conocimiento se deriva del contacto que mantuvo con la portadora de la droga que fue visto directamente por los Agentes de la Policía que han depuesto en la vista oral, resultando además que las manifestaciones que hizo en su descargo en el juicio además de ser contradictorias con las que declaró inicialmente a uno de los agentes de la Policía a quien indicó para justificar su presencia en el Aeropuerto que había ido a buscar a un amigo habiendo declarado después que había ido a comprar un billete de avión para trasladarse a Italia, no se compadecen con la realidad en cuanto que los Agentes que procedieron a su detención y que habitualmente prestaban servicio en el Aeropuerto de Barajas declararon que en la zona en la que fueron interceptados los acusados que era la de llegadas, no era el lugar en el que había mostradores de agencias para la venta de billetes de vuelo.

SEGUNDO.-Es autor de los hechos por su participación como cooperador necesario de conformidad con las previsiones que se contienen en el artículo 28 del Código Penal , el acusado Edmundo .

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscal también se ha formulado acusación en la misma condición contra Sara , sin embargo sobre la acusada si bien ha quedado acreditado que se encontraba en el Aeropuerto de Madrid Barajas y que acompañaba a Edmundo , del que manifestó, al igual que lo hiciese el acusado, que eran novios cuando se produjeron los hechos, se ignora si conocía todas las circunstancias que rodeaban el encuentro entre éste y Fermina .

La STS 533/2010, de 25 de marzo , ponente Adolfo Prego de Oliver, establece que la extensa tipicidad del delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal alcanza a los actos de favorecimiento como una modalidad de comisión típica a la que referir los actos de autoría y que la cooperación no existe sin una aportación personal mínimamente relevante en la acción total delictiva, dentro de un pacto o acuerdo criminal y se recordaba que la convivencia con la persona que materialmente realiza la acción no es suficiente para establecer la corresponsabilidad. Y así que ni la convivencia ni el acompañar a aquel con quien se convive, si no va ello unido a actos distintos de significación participativa principal o no, en su acción criminal, no sería constitutivo de autoría de la acción criminal.

En cualquier caso el resultado de la prueba practicada en la vista oral permite afirmar que la portación causal a los hechos delictivos por parte de la acusada fue nula.

Procede en consecuencia y en aplicación del principio 'in dubio pro reo'declarar la absolución de Sara .

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Edmundo .

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer al mismo en reproche de su conducta, castiga el artículo 368 párrafo primero del Código Penal el delito en el que se ha sustentado la acusación, con la pena entre tres y seis años de prisión y multa proporcional.

En este caso al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal son de aplicación las previsiones que se contienen en el artículo 66.1 , 6ª del Código Penal que señala que en tales casos se aplicara la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso el hecho revista gravedad, dada la cantidad de sustancia incautada y sobre el acusado no se conoce ningún tipo de circunstancia personal salvo la que deriva de su implicación no como un mero transportista de la droga sino con una intervención más elaborada correspondiente a otro nivel de mayor aproximación al destinatario final de la sustancia tóxica. Ello impide dada, la mayor implicación y el menor riesgo personal y jurídico al no encontrarse en su poder la droga lo que se difiere a otras personas dentro de la cadena delictiva, la imposición de la pena en su límite inferior, procediendo su imposición en su mitad de la totalidad de su extensión.

Debe serle impuesta en consecuencia, la pena de cuatro años y seis meses de prisión y la multa proporcional de 22.058,21 euros con veinte días de arresto sustitutorio en caso de su impago, así como, al amparo de lo dispuesto en el articulo 56.1 , 2º del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

SEPTIMO.-El artículo 123 del repetido Texto legal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que deben ser impuestas al acusado la mitad de las ocasionadas en este procedimiento.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Edmundo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA PROPORCIONAL DE VEINTIDÓS MIL CINCUENTA Y OCHO CON VEINTIUNO euros (22.058,21€) con el arresto sustitutorio de veinte días de privación de libertad en caso de impago de la pena de multa y al abono de la mitad de las costas procesales.

Será de abono a la pena de prisión impuesta al acusado el tiempo que el mismo ha permanecido privado cautelarmente de libertad.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Sara del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusada.

Se declara el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptiblees el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.