Sentencia Penal Nº 477/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4919/2013 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NÚM. 4.919/2013

Juzgado de Instrucción núm. 17 de Sevilla

P.A. 250/12

SENTENCIA NUM. 477/13

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Joaquín Sánchez Ugena

Magistradas:

Dª. María Dolores Sánchez García

Dª María Auxiliadora Echávarri García

En la Ciudad de Sevilla, a 7 de octubre de 2013.

Vista en el día de hoy, y en juicio oral y público, por los Magistrados que encabezan esta resolución, la causa identificada arriba, seguida por delito de apropiación indebida, contra Santiago , CON DNI número NUM000 ; nacido el NUM001 de 1950; hijo de Rafael y de Mercedes; natural de Madrid y vecino de Sevilla; de profesión ingeniero y de estado civil casado, tiene instrucción, y carece de antecedentes penales.

Se encuentra en libertad provisional por esta causa.

Han sido partes en ella el Ministerio Fiscal y el mencionado acusado, defendido por Letrado Sr. Canela Acosta, y representado por Procurador Sr. Ostos Moreno.

Las entidades THARSIS INGENIERÍA CIVIL, S.L. y KV CONSULTORES DE INGENIERÍA, PROYECTOS Y OBRAS, S.L..intervienen en el proceso como acusación particular.

Las representan y defienden respectivamente los Sres. Guerrero Morato y Mira Sosa.

Es ponente el Iltmo. Sr. D. Joaquín Sánchez Ugena.

Antecedentes

PRIMERO.-

El Juzgado de Instrucción siguió el procedimiento judicial por todos sus trámites contra el acusado, y en su día la causa fue elevada a este Tribunal, que dictó resolución por la que admitía las pruebas propuestas consideradas útiles y pertinentes, y señaló fecha para la celebración del juicio oral el día de hoy, en que efectivamente, se ha celebrado, con el resultado que recoge el acta levantada por el Sr. Secretario para documentar el acto, y según se refleja en el soporte digital en que ha quedado grabado con imagen y sonido.

SEGUNDO.-

La acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los Arts. 252 y 250, 1 , 5 del Código Penal ; imputó su autoría al acusado arriba nombrado; no invocó concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que fuera castigado con las penas de cuatro años de prisión y diez meses de multa, con cuota diaria de diez euros; accesorias correspondientes, y pago de las costas. Y en cuanto a la responsabilidad civil, interesó su condena a indemnizar a los perjudicados en 58.615Ž15 euros, con los intereses legales correspondientes.

TERCERO.-

En el mismo acto, El Ministerio Fiscal formuló la misma calificación, si bien por un solo delito, y pidió una condena de dos años de prisión, y nueve meses de multa, con cuota diaria de diez euros.

CUARTO.-

Por su parte, la defensa solicitó al Tribunal que dictara sentencia libremente absolutoria, y alternativamente condenatoria pero con circunstancias atenuantes de arrebato y confesión.

PRIMERO.-

Las empresas 'CONSULTORES DE INGENIERÍA CIVIL, PROYECTO Y OBRAS, S.L.' y 'THARSIS INGENIERÍA CIVIL, SL,' el 23 de octubre de 2009, constituyen una Unión Temporal de Empresas, adjudicataria de una obra para la construcción de un 'tanque de tormentas', que se realizará en la localidad de Alcalá de Guadaira.

La Unión Temporal nombra al acusado Santiago gerente y administrador. Santiago venía de antes trabajando para Tharsis, aun sin formalizacion de contratos escritos.

En su nombramiento entre otras competencias, se incluyen las funciones propias de dirección, gestión y control, si bien para disponer de los fondos depositados en el banco, era precisa la firma mancomunada de los dos apoderados.

Como contraprestación de sus servicios profesionales, Tharsis se compromete a remunerar al acusado con una cantidad aproximada del cuarenta por ciento de los beneficios líquidos que la operación pudiera producir, sin que se detallaran plazos, ni fechas, ni un calendario de pagos.

SEGUNDO.-

Así las cosas, y sin que conste -ni se aleguen- problemas en el desarrollo de las relaciones profesionales, y como quiera que el acusado se encuentra en una situación económica muy delicada, los días 7 y 8 de octubre de 2010 realiza sendas transferencias de dinero a su favor, contra la cuenta corriente de la UTE abierta en oficinas de La Caixa.

La primera por importe de 38.745Ž15 euros, y la segundo, por 19.870 euros. Lo hace con la finalidad de afrontar sus problemas económicos, y con la idea de disponer de ese dinero a cuenta de lo que en definitiva le correspondería recibir por el trabajo realizado y que en esas fechas sigue realizando.

Hasta el momento, ni Tharsis ni el acusado han realizado las oportunas operaciones de liquidación.

Fundamentos

PRIMERO.-

De la lectura del relato de hechos probados, queda claro que la condena del acusado no puede ser sancionada, porque no ha quedado acreditado que cometiera el delito que se le imputa o por decirlo con más precisión, no se han despejado las dudas racionales que existen en torno a la intención con la que efectuó las dos transferencias de fondos.

La sentencia es, por ello, absolutoria.

Y para llegar a esta obligada conclusión hemos de recordar que parte nuestro enjuiciamiento criminal del básico principio de la presunción de inocencia, elevado a categoría de derecho fundamental de la persona en el Art. 24 de la Constitución española , que vincula a Jueces y Tribunales por imperativo de su Art. 10.1º, y que al decir del Tribunal Constitucional supone, en primer lugar, el desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal, de tal modo que es la parte acusadora, y no la acusada, la que tiene que soportar esa carga.

Y en segundo lugar, que el resultado de la actividad probatoria ha de ser bastante para generar la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la participación que en él tuvo el sujeto pasivo del proceso y su propia responsabilidad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 76/93 EDJ 1993/2007, entre otras muchas en la misma línea).

Además, esta actividad probatoria debe sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y a las exigencias procesales, y han de realizarse precisamente en el acto del juicio oral, bajo el imperio de los principios de inmediación, contradicción, igualdad y publicidad ( Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 11/84 1984/11 , 1986/50, 150/87 1987/150, 217/89 1989/11626 y 41/91 1991/2028).

Esta interpretación está en armonía con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicable a nuestro Ordenamiento Jurídico en virtud de lo que dispone el artículo 10.2 de nuestra Constitución , a cuyo decir, los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado, en audiencia pública -a salvo del supuesto excepcional del Art. 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - y en el curso de un debate contradictorio (en tal sentido, véase la sentencia del Tribunal Europeo de derechos Humanos de 14- 2- 2005).

En estas condiciones, la condena solo es posible cuando la presunción de inocencia ha sido destruida. En otro caso se impone la absolución por imperativo insoslayable.

SEGUNDO.-

Aplicando cuanto queda dicho al caso que ahora ocupa nuestra atención, la absolución se impone porque la aparente certeza de lo que se denuncia en la querella presentada en su día, no ha sido confirmada por el resultado de las pruebas practicadas.

En ningún momento el acusado ha negado la mecánica operacional que más arriba ha quedado expuesta. Se ha limitado a cobrarse por adelantado a cuenta de lo que le corresponde cobrar.

Y esto significa que nos encontramos ante un problema de carácter privado.

El Art. 252 del Código Penal , para que pueda entenderse que se está ante un delito de apropiación indebida, requiere de la existencia de una intención dolosa, antecedente o subsiguiente, en virtud de la cual, el agente hace suyos, para lucrarse ilícitamente, dinero, bienes, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubiere recibido en depósito o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver; o que negare haberlos recibido.

Y este no es ni mucho menos el caso.

El acusado no niega las transferencias.

Pero insiste desde el primer momento en que lo hizo con la intención de disponer de dinero para afrontar la difícil situación económica que atravesaba, sin ocultarlo en ningún momento a Tharsis, y teniendo en cuenta que según lo pactado, habría de percibir un alto porcentaje de los beneficios líquidos que habría de reportar la construcción del tanque.

Esto no lo niega en ningún momento el representante legal de la empresa, el Sr. Bernardino , que así lo reconoce en su amplia declaración ante el Tribunal, en la mañana de hoy.

El mismo testigo confirma que en aquel momento, el acusado pasaba una muy mala situación económica.

En consecuencia con lo expuesto, es claro que antes de hablar de delito, se impone la imprescindible liquidación entre las dos partes, para determinar en su caso la existencia de saldo deudor o acreedor a favor o en contra.

Y sabido es que la necesidad de esta previa liquidación elimina la existencia del delito de apropiación indebida.

En consecuencia con lo expuesto es obligado, si necesidad de más consideraciones, dictar sentencia absolutoria.

CUARTO.-

La sentencia absolutoria conlleva la declaración de oficio de las costas, según indica el Art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general, y obligada aplicación,

Fallo

Absolvemos libremente al acusado Santiago del delito de apropiación indebida que se imputa, y declaramos de oficio las costas causadas.

Alzamos y dejamos sin efecto las medidas cautelares, personales y reales, adoptadas en su día.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Esta sentencia ha sido publicada por el Magistrado que la dictó, en el mismo día de su fecha. Certifico.