Sentencia Penal Nº 477/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 80/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 80/2014-E.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 354/2013.

JUZGADO DE LO PENAL nº 4 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº 477 /2014

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval,

Dña. Ana Rodríguez Santamaría,

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de mayo de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 80/2014-E, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 354/2013 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona, seguido por un presunto delito de hurto; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Segundo contra la Sentencia dictada en los mismos el 28 de marzo de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Segundo como autor responsable penalmente de un delito de hurto en grado de tentativa de los atículos 234,16 y 62 del Código Penal, concurriendo en él la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , a la pena de 4 meses y 16 días de prisión que habrá de ser sustituida por su expulsión de territorio español y la prohibición de entrada en el mismo por el tiempo de 5 años salvo que la misma no pudiera materializarse, en cuyo caso habría de cumplirse la pena de prisión impuesta salvo que proceda su suspensión o sustitución por otra pena distinta. Asimismo se imponen las costas procesales'.

SEGUNDO-.Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación la procurador don José Antonio García Tapia, en representación del acusado don Segundo . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Molina Gimeno, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados en esta alzada y los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida y además los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso se articula mediante tres motivos impugnatorios: a) quebrantamiento de normas y garantías procesales, infracciones de preceptos legales, b) sobre infracción de precepto constitucional ( derecho a la presunción de inocencia ) y c) subsidiario a los anteriores, inaplicación del artículo 623.1 del Código Penal y aplicación indebida del 234 del mismo cuerpo legal (según se desprende del cuerpo del escrito de recurso ).

Respecto al primer motivo, es de ver que aunque se anuncia un quebranto o garantía procesal, en el desarrollo del motivo no se especifica qué garantía o precepto se ha quebrantado en la resolución recurrida, más allá del aserto de que la misma residencia los hechos probados y su consecuencia jurídica básicamente en la declaración testifical del testigo Carlos José corroborada por la del Mosso dñ Esquara nº. NUM000 . Es notorio, por las citas que se hacen al siguiente motivo impugnatorio, que lo que se censura es el quebranto del derecho fundamental a la presunción de inocencia por errónea valoración de la prueba practicada al entender el recurrente que la misma no es concluyente como para fundamentar la condena.

En el motivo que subsidiariamente se articula, entiende el recurrente que existe un error en la valoración del ordenador sustraído y por ello, al resultar inferior a 400 euros, debían ser subsumidos los hechos probados en la falta prevista en el art. 623.1 del Código Penal .

En base a lo anteriormente expuesto el motivo primero y segundo, íntimamente relacionados merecen de una motivación conjunta mientras que el tercer motivo, ligado a la estimación de los anteriores, será bordado autónomamente.

Sin duda, las testificales de don Carlos José ( vigilante de seguridad ) y del Mosso d'Esquadra nº NUM000 en las que básicamente se asienta la declaración de hechos probados y condena, constituyen pruebas de naturaleza personal que han sido valoradas por el precitado juzgador bajo el prisma de la inmediación, oralidad y contradicción, conforme a las reglas previstas en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Para la resolución del motivo de apelación se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

3º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

4º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre , sostiene que: «de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE » (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3 ; y 54/2009, de 23 de febrero , FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002 , encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal 'ad quem ' respete el artículo 790 de la L.E.Crim , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1 , según ha sido interprretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española .

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008 , la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TSl, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014 , Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmàtica resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refirere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014 , trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales.El Tribunal Constitucional rechazó el reecurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violeción del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E .).

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

El Tribunal, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar todos los motivos del recurso interpuesto. Respecto a los dos la resolución impugnada: 1º) dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente)como lo son las testificales anteriormente 2º) dichas pruebas han sido obtenidas y aportadas al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita) sin que el recurrente ninguna censura muestre al respecto; y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente). En efecto, la Sala no atisba ningún déficit de razonabilidad en el proceso de valoración llevado a cabo por el juzgador tras la práctica de las pruebas en el plenario, ajustándose dicho proceso valorativo correctamente exteriorizado mediante la debida motivación a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina del TS, (por todas STS 1455/2014 de 19 de marzo de 2014 , Pte. Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro ) como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'.

Por lo que respecta a la censura error en la valoración de la prueba, íntimamente relacionado con el anterior motivo, es notorio que esta Sala carece de la inmediación que tuvo el juzgador, pero basta con la lectura de la resolución recurrida para ver que existe en la misma un raciocinio lógico y conforme a las máximas de la experiencia que lleva a establecer los hechos declarados probados. En efecto, el juzgador motiva con profusión de detalles como da la plena credibilidad a la rememoración de hechos efectuada por el vigilantede seguridad don Carlos José que sospechó del acusado desde su entrada en el recinto y dando aviso para que sus compañeros le siguieran a través del sistema de cámaras de vigilancia, siendo informado por estos de que había cogido un ordenador portátiles que se encontraban expuestos al público, se apostó cerca de la línea de caja y vio como el acusado trató de abandonar el centro comercial sin detenerse en ninguna línea para abonar su importe, requiriendo al acusado para la entrega del ordenador, extrayendo éste de su zona abdominal; corroborando el agente de los Mossos d'Esquadra que dicha versión también le fue referida por el resto de agentes de la autoridad intervinientes.

Es notorio que como quiera que se juzgó un delito flagrante en grado de tentativa, la testifical de don Carlos José arropada por la del meritado agente policial, no sólo es prueba suficiente para enervar el deecho fundamental a la presunción de inocencia, sino que ha sido valorada por el juzgador de instancia con lógica y racionalidad, sin que la Sala aprecie en el discurso valorativo inferencial ningún tipo de irracionalidad, arbitrariedad o capricho, pues la motivación es acode a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia. A mayor abundamiento, el hecho de que el acusado no compareciera a juicio a pesar de estar legalmente citado para ello, impide a la Sala sopesar la existencia de otra versión alternativa igualmente razonable omo la que se asienta la condena, en la que poder asentar un deber de duda objetiva por parte del juzgador; sin que dicha duda exista en el mismo tras ni subjetiva ni objetivamente tras la prueba practicada en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede operar el principio de ' in dubrio pro reo ' pretendido por el recurrente.

Por último, respecto al tercero motivo que subsidiariamente se articula, el juzgador de instancia basa la prueba del valor del mismo en el precio de venta al público que tenía el ordenador sustraído: 699 euros IVA incluido. Censura el recurrente que un ordenador expuesto al público puede alcanzar una reducción de hasta el 50 % de su valor por serle aplicado u descuento y que en ese caso, deduciendo el precio del IVA, se llegaría a la esfera de la falta del 623.1 del código Penal.

La Sala, partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, no puede acoger el alegato exculpatorio y debe mantener la resolución recurrida. Si bien es cierto que el juzgador basa esencialmente el precio del ordenador un una prueba documental ( ticket de precio obrante al folio 10 ) aportado por los vigilantes de seguridad a los agentes actuantes, dicho documento no evidencia por sí mismo y según la capacidad probatoria de la realidad documentada (literosuficiencia) un error en el juzgador respecto a la valoración de la prueba y su contenido no ha sido desvirtuado por otras pruebas que lleven al juzgador a dudar sobre cuál era el valor de la cosa mueble sustraída. En efecto, partiendo de que el ordenador estaba expuesto al público en establecimiento comercial, el juzgador, pese a que no lo diga expresamente en la resolución, ha valorado la prueba documental conforme a lo previsto en el artículo 365 de la L.E.Crim ; sin que el recurrente haya solicitado ni practicado ningún tipo de actividad probatoria encaminada a dar asidero a las elucubraciones ' pro reo ' interesadas en el legítimo ejercicio del derecho de defensa que le corresponde, sobre el valor de un artículo informático nuevo expuesto al público para su venta en centro comercial. Es por ello que no teniendo otros elementos probatorios que la documental aludida arropada por la testifical de los vigilantes de seguridad que la proporcionaron, el uso como criterio de cuantificación del valor previsto en el artículo 365 de la L.E.Crim , a falta de otras probanzas que podían haber sido solicitadas por las partes, es ajustado a derecho y no se evidencia error en la valoración probatoria por el juzgador ni, por ende, error en la subsunción típica realizada. Por ello el motivo y el recurso debe ser desestimado íntegramente.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de don Segundo , contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de marzo de dos mil catorce por el Juzgado de lo Penal nº. 4 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 354/2013, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada

Se informa que contra esta sentencia no procede recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres. Magistrados firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.