Sentencia Penal Nº 477/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 403/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00477/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 02
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 51 2 2015 0001490
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000403 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000369 /2015
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Nicolas
Procurador/a: D/Dª LORENZO GOMEZ MONTEAGUDO
Abogado/a: D/Dª THIERRY MARÍ AMADO
Recurrido: Nicolas
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN SOTOCA NUÑEZ
Abogado/a: D/Dª ROBERTO LOPEZ CANO
SENTENCIA Nº 477/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
En ALBACETE, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos RP 403/2018 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre estafa, Procedimiento Abreviado 369/2015, siendo apelante en
esta instancia Nicolas , representado por el Procurador D. Lorenzo Gómez Monteagudo; asistido del letrado
Tierry Mari Amado siendo parte apelada Nicolas , representado por la Procuradora D.ª María del Carmen
Sotoca Núñez, asistido del letrado Roberto López Cano con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 16/03/2018 , cuyos Hechos Probados dicen: 'ÚNICO.- Se declara probado que Nicolas , el día 8 de octubre del año 2010, en los Juzgados de Instrucción de Valencia interpuso una denuncia, al haber tenido conocimiento que la compañía 'VODAFONE', tenía dada de alta una línea de teléfono a su nombre, realizándose los cargos en la cuenta NUM000 , titularidad de su madre, doña Marí Luz .'

SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así : FALLO: 'Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Nicolas de los delitos estafa y usurpación del estado civil por los que fue acusado, declarando de oficio las costas procesales.'

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el Procurador D. Lorenzo Gómez Monteagudo, en nombre y representación de Nicolas , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 17/12/2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Recurre la Acusación Particular, en representación de D Nicolas , la absolución del acusado, D Nicolas , del delito de estafa y usurpación de estado civil.

El Juzgado concluyó, tras examinar las pruebas practicadas que no quedaba acreditado suficientemente que el acusado fuera quien contratara el servicio de suministro telefónico (en vez de su mujer) con el que se habría engañado o perjudicado al recurrente, ni que aún así la cuenta corriente señalada la indicara dicho contratante (o el acusado) en vez de asignarla la propia compañía telefónica en base a sus propias bases de datos.

El apelante referido alega en su recurso error en la valoración de la prueba por parte del Juzgado, al entender que aunque el acusado niegue los hechos, habría prueba suficiente de su participación en el delito y de su intencionalidad defraudatoria.

2.- Sin embargo, al margen de cuál fue o debió ser lo realmente ocurrido y del cabal sentido de la prueba practicada en juicio, es lo cierto que la pretensión de la Acusación Particular apelante no puede estimarse, pues infringiría derechos fundamentales: no cabe condenar a quien ha sido absuelto en primera instancia, cuando se pretende la condena en base a una revisión de la prueba (personal o no) practicada en juicio, y que éste Tribunal no ha presenciado. Sobre todo cuando tampoco ha sido oído directamente el acusado durante la apelación.

Así ya lo establece el art 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual 'la Sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, por error en la apreciación de las pruebas (sin perjuicio de su nulidad, que en el caso no se solicita).

3.- En éste sentido, como ya hemos indicado repetidamente, entre otras ocasiones en Sentencias de 10.12.2018 (rec 473/2018 ), 15.10.2018 (rec 134/2018 ), 3.09.2018 (rec 272/2018 ), 3.092018 (rec 1003/201 ), 23.01.2018 (rec 833/2017 ), St 25.09.2017 (rec 463/2017 ), incluso ya antes de la vigencia de la referida norma, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18.09.2002 dictada por el Pleno señala que 'En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción'. En este mismo sentido se pronuncian las sentencias 170/02 de 30 de septiembre y 200/02 de 28 de octubre las cuales establecen la obligación de respetar la valoración efectuada por el juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, en aquellos supuestos en que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarían la anulación de la sentencia como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva, pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el juzgado 'a quo'.

Abundando en lo expuesto, la Sentencia de 9.02.2004 establece que en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002 , FJ 11).

Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12) ' La Sentencia de 15.01.2007 ha venido a insistir en que en el caso de sentencias absolutorias, la valoración en segunda instancia de declaraciones efectuadas en la primera cuando puedan tener relevancia para revocar tales resoluciones y en su lugar efectuar un pronunciamiento condenatorio, vienen a vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia.

4.- Además de lo anterior, tampoco ha sido oído el acusado por éste Tribunal de Apelación (sea porque no se ha solicitado, sea porque la ley no lo permite), ante lo cual como establece la Sentencia de Tribunal Constitucional de 7.09.2009, nº 184/2009 (recurso de amparo 7052/2005 ) recordando la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27.06.2000 (TEDH 2000,145), caso Constantinescu c. Rumanía, que 'cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso'.

5.- El Alto Tribunal ha indicado que, aún en supuestos en que la fundamentación del Juzgado para no dar credibilidad o convicción suficiente a determinadas pruebas personales de cargo sea discutible o no compartida e incluso errónea o ilógica, ello no permite automáticamente, desechados dichos argumentos, dar credibilidad o considerarlas prueba/s de cargo si el Tribunal de Apelación no ha presenciado directamente y con inmediación las mismas.

Así, la reciente STC de 23.02.2009 (rec de amparo 2650/2007 ) y la STC nº 15/2007, de 12.02 precisan que 'incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial 'ad quem' a partir de la concurrencia de elementos objetivos, tal como acontece en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia. Ello es así porque la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano 'a quo' para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena, no se infiere directamente la veracidad del mismo, sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación (....). Expresado en otros términos, que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no ostenta credibilidad sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a un atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración de la credibilidad de un testimonio será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art 24.2 de la Constitución ' .

En otras palabras -cabría añadir- las razones de incredibilidad dadas por el Juzgado no se agotan por no haberse exteriorizado en su Sentencia (por lo que el error en aquéllas no significan que -de no existir o anulándolas por el Tribunal de Apelación- el Juzgado habría dado credibilidad a la prueba personal controvertida): para alterar la inocencia por la culpabilidad del acusado debe presenciarse directamente y con contradicción tanto su declaración como la del resto de los partícipes en juicio, y no permitiéndolo el recurso de apelación, éste Tribunal no puede hacerlo. El juicio y lo que el mismo significa, recobra -si cabe aún más- su protagonismo.

6.- Lo mismo, pero desde otro punto de vista: si dicha prueba/s, no apreciada por el Juzgado como suficientemente incriminatoria, se alterara en su alcance para tornarla en prueba de cargo sin haberse presenciado directamente por el Tribunal de apelación, se vulneraría el derecho del acusado a su presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 23.02.2009 , Sentencias ambas de 28.10.2002 ( nº 198/2002 y 197/2002 ) y otra de 18.09.2002 (nº 167/2002 ).

En el caso, aún estando dentro de lo posible (en hipótesis) que los hechos ocurrieran como alega la recurrente, es lo cierto que el Juzgado tuvo sus dudas sobre ello a la vista de cómo se desenvolvieron y relataron sus versiones los implicados en juicio, sus modos de expresión, grados de seguridad, dudas, etc., y el resto de las pruebas practicadas, ante lo cual no podemos en apelación revisar dicha prueba y dar mayor o menor credibilidad a uno u otro cuando no la hemos presenciado, ni sus declaraciones ni las de los testigos.

Solo la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (que la tuvo el Juzgado y no éste Tribunal) garantiza el acierto en la valoración de la misma, por lo que no es sólo aconsejable sino más fiable acoger la valoración de quien ha presenciado directamente dicha prueba, e incluso es ello obligatorio según la indicada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Los motivos que tuvo el Juzgado para dudar de si fue precisamente el acusado (en vez de su mujer o exmujer) quien contrató haciéndose pasar por el recurrente, o aun así la similitud del nombre obedeció no a ninguna intención defraudatoria sino a un error, posible también si la cuenta corriente de cargo se asignó por el sistema informático de contratación utilizado por la compañía suministradora, fueron motivos razonables y razonados, por lo que no cabe concluir en sentido distinto a las conclusiones del mismo. Aun en el caso de que incluso hubiera tenido alguna equivocación el Juzgado y no hubiera reparado en algún extremo o contenido de alguna declaración ello no convierte en culpable al acusado (lo que se pretende, no se olvide, no es tanto anular la absolución sino la condena del acusado).

En definitiva, motivos formales y de falta de datos por no haberse presenciado la prueba personal por éste Tribunal impiden una novedosa y originaria condena en ésta apelación, sobre todo cuando, como se exige (y ya hemos indicado) que para ello deba ser oído el acusado en ésta segunda instancia, lo que no ha ocurrido (sea por falta de solicitud, sea por imposibilidad legal).

7.- Se declaran de oficio las costas procesales ( art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D Nicolas contra la Sentencia apelada, de 16.03.2018 del Juzgado Penal nº 1 de Albacete , que se confirma, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.