Sentencia Penal Nº 477/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 42/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento abreviado42/2018
PREVIAS 1221/2017
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA (ANT.IN-6)
S E N T E N C I A NUM. 477/18
Ilmos. Sres.
Presidente:
FRANCISCO SEGURA SANCHO
Magistrados:
MERCE JUAN AGUSTIN
VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES
En Lleida, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto
en juicio oral las presentes diligencias previas número 1221/2017, instruidas por el Juzgado de Instrucción 2
de Lleida (ant.IN-6), por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Leonardo nacido el día NUM000
de 1981 en Bissau (Guinea Bissau), hijo de Modesto y de Lorena , detenido el dia 19/07/2017 y decretada
la libertad provisional por auto de fecha 21/07/2017, actualmente interno en el Centro Penitenciario de Ponent
de esta Ciudad, de ignorada solvencia, representado por el Procurador D. IGNACIO BARTRET GUTIERREZ
y defendido por la Letrada Dª. AIDA JOVE FONTDEVILA.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Magistrado Ilmo. Sr. D
VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES.

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal (sustancias que causan grave daño a la salud) del que resulta autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros con arresto sustitutorio de 30 dias en caso de impago y costas.

Asimismo, en caso de recaer sentencia condenatoria procederá de conformidad con el art. 89 del Código Penal sustituir la pena de prisión por la expulsión de territorio español al que no podrá volver en el plazo de 10 años.

En el mismo trámite, La Defensa ejercida por la letrada Sra. Jové se mostró disconforme con la correlativa del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables sin que proceda declaración de responsabilidad civil alguna.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado, Leonardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 19 de julio de 2017, alrededor de las 19.45 horas, contactó con una persona no identificada en la calle Doctor Combelles de Lleida, a la que entregó algo a cambio de dinero, siendo seguidamente interceptado por una patrulla policial, que procedió a su registro, incautándole un total de 31 envoltorios que, según el análisis pericial efectuado, contenían un total de 7,46 gramos de heroína con una riqueza del 9,6%, destinados a la venta a terceras personas, así como la suma de siete euros.

El valor de la sustancia intervenida ascendería en el mercado ilícito aproximadamente a 491 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tenencia de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas que causan grave daño a la salud y son el resultado de las pruebas desplegadas en el acto del juicio oral, valoradas conjuntamente y en conciencia, conforme a las reglas recogidas en el artículo 741 de la LECrim .

El artíuclo 368 del Código Penal sanciona a quienes ejecuten actos de cultivo, tráfico, elaboración o de cualquier otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean para aquellos fines.

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos: a) El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin, b) El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica, c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario y, d) El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros (en dicha línea la STS de 12 de abril de 2000 ).

A ello debe añadirse que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS núm.

657/2011, de 27 de junio ) señala que en los delitos de tráfico de drogas han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el artículo 368, 'y tratándose de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico. Respecto a la concurrencia de este elementos subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compararon la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, u otros como el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla.' En el supuesto que ahora nos ocupa, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado y concluir que la droga que tenía en su poder estaba destinada al tráfico a terceras personas; contamos fundamentalmente con las declaraciones de los agentes policiales que pudieron presenciar los hechos, quienes relataron de forma unívoca que, mientras realizaban labores de paisano, pudieron observar a escasa distancia cómo el acusado contactaba con una persona en la calle Doctor Combelles de Lleida y le entregaba algo a cambio de unas monedas, procediendo seguidamente, ante la sospecha de que se trataba de una venta de sustancias estupefacientes, a identificar y registrar al vendedor, al que incautaron un total de 31 envoltorios con una sustancia que parecía heroína dispuestos para su venta, así como siete euros en monedas; analizada pericialmente la citada sustancia, resultó efectivamente ser heroína, un total 7,46 gramos, con una riqueza del 9,6%.

A ello debe añadirse además, tal como expuso el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 , que durante el curso escolar había visto en varias ocasiones al acusado en las inmediaciones del Colegio Episcopal realizando intercambios con toxicómanos a los que conocía por su profesión, quienes le manifestaron que compraban la droga en esa zona a una persona de raza negra al que conocía como ' Juan Manuel ' y con el que contactaban por teléfono, si bien añadió el citado agente policial que no había podido actuar porque iba acompañado de sus hijos.

Así las cosas, y por más que el acusado negara tanto en su declaración en fase de instrucción como en el acto del juicio oral su dedicación al tráfico de drogas, sosteniendo que la heroína que llevaba era para su propio consumo, lo cierto es que la prueba desplegada en el acto del juicio oral evidencia sin género de dudas que estaba destinada a la venta a terceras personas; así deriva en primer lugar del hecho de que uno de los agentes policiales actuantes ya lo había visto en diversas ocasiones anteriores contactar con toxicómanos realizando intercambios con las características propias de una venta de droga; en segundo lugar, una nueva transacción de este tipo pudo ser observada por la patrulla policial justo antes de incautar al acusado un total de 31 envoltorios que contenían heroína y que estaban preparados para su venta; pero es que además debe añadirse que el acusado ha variado sustancialmente su versión de los hechos a lo largo del procedimiento, indicando inicialmente que no llevaba 31 papelinas sino 14 y que eran para su propio consumo, ya que consumía aproximadamente un gramo y medio al día, lo que según manifestó suponía más de siete papelinas diarias, para después indicar en el acto del juicio oral que sólo llevaba tres envoltorios con un total de 1,5 gramos de heroína y que ni siquiera es consumidor habitual de esta sustancia sino que sólo la consume esporádicamente, extremo éste último sobre el que además tampoco concurre ningún tipo de acreditación; así pues, debe descartarse que llevara únicamente tres envoltorios de heroína, pues los agentes policiales le intervinieron treinta y uno, y también que el destino de la droga fuera su propio consumo, no sólo por la disposición de la misma sino porque ni se acredita su condición de consumidor ni sus contradicciones permiten tener por justificado dicho extremo; asimismo, fueron incautados al acusado un total de 7 euros en monedas provenientes del último intercambio de droga que acaba de realizar y que fue observado por los agentes policiales, que específicamente dijeron que el comprador entregó monedas al acusado, sin que a tal conclusión obsten las manifestaciones efectuadas por el acusado en relación al cuál sería el precio de una papelina, para justificar que no era posible que acabara de vender una cuando fue interceptado por la policía, pues incluso él mismo vino a señalar como precio 8 euros, es decir, una cantidad muy similar a la que le fue incautada; además, tampoco ha justificado el acusado que cuente con medios lícitos de vida, limitándose a afirmar sin ningún tipo de respaldo documental que trabajaba en el campo y que vivían de lo que cobraba su mujer; finalmente, el acusado ha sido ya condenado por hechos similares a los que ahora nos ocupan en las sentencias de esta misma Sala de fechas 27 de junio y 27 de septiembre de 2018 .

Además ningún motivo concurre para dudar de la veracidad y verosimilitud de los manifestaciones de los agentes policiales, dada la objetividad que de ellos se presume como agentes de la autoridad, señalando al respecto la STS de fecha 23 de septiembre de 2010 que 'la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios'.

Y en cuanto a la sustancia intervenida, atendiendo a su peso y riqueza (treinta y un envoltorios de heroína con un peso neto de 7,46 gramos y pureza del 9,6%, según lo determinado en el dictamen analítico elaborado por la Policía Científica (folios 41 y siguientes), es evidente que resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,00066 gramos para la heroína (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ), hallándose incluida como sustancia estupefaciente en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

El contenido de este informe no ha sido cuestionado ni controvertido en ningún momento; se entiende que existe una aceptación tácita de todos sus extremos, máxime siendo que se trata de informe pericial realizado por funcionarios públicos especializados dependientes de organismos oficiales, con garantía de imparcialidad y objetividad ( SSTS de 1 de marzo de 1991 , 14 y 24 de junio de 1991 y STC 24/91 de 11 de febrero ).

En definitiva, concurre prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado, debiendo dictarse sentencia condenatoria por el delito objeto de acusación.



SEGUNDO.- De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor, Leonardo , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, en aplicación de los artículos 368 párrafo 2 º y 66 del Código Penal y a la vista de la entidad de los hechos enjuiciados, la Sala considera adecuado y proporcionado imponer al acusado la pena mínima de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Penal ; en segundo lugar, atendiendo al valor en el mercado ilícito de la droga incautada, procede imponer al acusado una pena de multa de 300 euros, atendiendo al principio acusatorio, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días de privación de libertad; asimismo se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, así como del dinero incautado al acusado, que procede de la actividad ilícita según se ha argumentado anteriormente, de acuerdo con lo previsto en los artículos 127 y 374 del Código Penal .

Y finalmente, en relación a la expulsión del acusado del territorio nacional, solicitada por el Ministerio Fiscal, y por más que concurrirían los requisitos para acordar dicha sustitución al amparo del artículo 89 del Código Penal , en las Ejecutorias de esta misma Sala núms. 26/2018 y 40/2018, relativas al mismo acusado y en las que también fue decretada la expulsión, figura el oficio remitido por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras del Policía Nacional comunicando que tras realizar las gestiones oportunas, al carecer el acusado de documentación acreditativa de su identidad, no es posible la expedición de documento válido de viaje y por tanto no es posible materializar la expulsión; por ello no procede en este caso la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional pues no será posible su materialización.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al condenado las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Leonardo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de PRISIÓN de TRES AÑOS , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 300 EUROS , con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

ACORDAMOS el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida, así como de la cantidad de 7 euros intervenida, procediéndose de conformidad a lo dispuesto en los artículo 127 y 374 del Código Penal .

Abónese para el cumplimiento de la pena todo el tiempo que cada condenado estuvo privado de libertad por esta causa, si no le es aplicable a otra distinta.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia