Sentencia Penal Nº 478/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 120/2004 de 20 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO número: 120/2004

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 428/2002

JUZGADO DE LO PENAL número 1 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Dª Elena Guindulain Oliveras

D. Augusto Morales Limia

D. Carlos González Zorrilla

En la ciudad de Barcelona, a veinte de mayo del año dos mil cuatro.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba referenciado procedente del Juzgado de lo Penal reseñado, por delito de robo con intimidación, los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sr./Sra. Francisco Fernández Anguera en nombre y representación de Juan Francisco contra la sentencia dictada en los mismos el día 19 de diciembre de 2003 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Carlos González Zorrilla, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Juan Francisco, como autor de un delito de robo intimidación y uso de armas de los artículos. 237 y 242 n° 2 del Código Penal, con la on la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del artículo. 21 n° 2 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del juicio.

Asimismo condeno a Juan Francisco a abonar a Jesús la suma de 300 euros. ".

Tercero.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Juan Francisco como responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos. 237 y 242 n° 2 del Código Penal es recurrida por su representación procesal y asistencia técnica invocando en primer lugar infracción de precepto penal por aplicación indebida del artículo 242.2 del Código penal al entender que ni se describen las características del cuchillo en el relato de hechos probados, ni su mero porte puedfe considerarse suficiente para la aplicación del subtipo agravado del artículo 242.2 del Código penal.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar porque si bien es verdad que el Tribunal Supremo ha exigido que se describan las características específicas del objeto utilizado, dicha exigencia debe entenderse referida a objetos cuya simple denominación admite una variedad de significados y características. Por ejemplo es evidente que el término "palo" admite bajo su significación objetos de muy variadas características y peligrosidad en atención a su volumen, peso, etc. Lo mismo ocurre con el término "pistola" que puede englobar en su significado objetos de juguete no solo no aptos para disparar, sino incluso, no aptos para dañar mediante impacto directo.

No ocurre, en cambio, lo mismo con el término "cuchillo". Es verdad que bajo su significado pueden albergarse armas de distintas medidas y capacidad lesiva, pero todas ellas -incluso aunque fuera de plástico como hipotiza la defensa- se caracterizan por su capacidad para cortar, es decir, para dañar seriamente a la víctima. Se ha de tener en cuenta que el propio Tribunal Supremo ha considerado objeto peligroso por ejemplo una jeringuilla, que obviamente posee una capacidad lesiva muy inferior a la de un cuchillo sean cuales sean las características de éste.

Y por otro lado se ha de recordar que el propio Tribunal Supremo ha afirmado con reiteración que el "uso" al que se refiere el artículo 242.2 del Código penal se colma con la mera exhibición del arma u objeto peligroso que el autor lleve consigo. En un caso que podría ser asimilado al presente -se trataba de un robo en el que el autor "se introdujo, sobre las 19.40 horas del día 9 de abril de 1997, en la panadería ¿ y mostrando parcialmente un cuchillo que tenía oculto en su cazadora, sin sacarlo abiertamente de la misma, amenazó a la dependienta con matarla si no le daba todo el dinero que hubiera en la caja, motivo por el cual se le hizo entrega de 25.000 pesetas"- el Tribunal Supremo afirmó lo siguiente:

"Conforme a doctrina jurisprudencial consolidada se entiende que la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a efectos de aplicar la agravante específica del apartado 2 del artículo 242 del CP (SS. 8 junio y 5 noviembre 1981, 16 abril, 10 diciembre 1986, 17 marzo 1987, 14 diciembre 1988, 14 febrero 1989, 25 junio y 12 noviembre 1990, 1 febrero y 5 marzo 1991, 24 septiembre 1992 y 10 febrero 1998).

Por exhibición debe entenderse tanto la muestra del arma, completamente en la mano, en actitud de apuntar, tratándose de armas de fuego, o en posición del brazo preparatorio de la cuchillada, tratándose de armas blancas, como el gesto de descubrir parcialmente el arma, en actitud reveladora del propósito de que la víctima la vea, aunque todavía no se empuñe el arma en gesto amenazador, sí, como en el supuesto de autos, a la muestra parcial de la navaja, se unen palabras tan intimidatorias, como las que profirió el acusado, al amenazar con causar la muerte a la dependienta, si no le entregaba el dinero".

El motivo ha de ser, pues, desestimado.

SEGUNDO.- Como segundo motivo se alega infracción de precepto penal por inaplicación indebida al artículo 242.3 del Código penal en atención a la escasa entidad de la intimidación ejercida.

El Tribunal Supremo ha enumerado los criterios de aplicación de la atenuante específica contenida en el nº 3 del artículo 242 del Código penal haciendo referencia a los siguintes:

"1º. «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeunte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas., que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada".

Y con referencia al supuesto en el que se pretende la compatibilidad de dicha atenuante con el uso de armas u objetos peligrosos, el Tribunal Supremo ha dicho que en esos supuestos cabe añadir dos condicionantes:

"A).-Empleo de instrumentos de no acentuada peligrosidad (S. 14-7-1999 [RJ 19995347]); no es lo mismo la utilización de un palo que de un revólver.

B).-El modo de utilización del arma o instrumento, según se trate de «mera exhibición sin uso agresivo», o se aplique sobre el cuerpo de la víctima, con indicios claros de hacer uso del medio peligroso (véase S. 14-7-1999 [RJ 19995347]).

La sentencia de esta Sala de 20-12-1999 (RJ 19999238) nos dice que la atenuación «se aplicaría cuando se detecte una menor peligrosidad para las víctimas derivada de la forma en que se esgrimen o utilizan las armas o instrumento peligroso»".

Pues bien, tras hacer referencia a esos criterios generales la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1796/2001 (Sala de lo Penal), de 10 octubre aprecia que si la sentencia de instancia hace referencia a la mera exhibición de un cuchillo, sin mayores precisiones ni mayores concreciones a las características de dicha arma esa "indeterminación debe favorecer al reo («in dubio pro reo»), entendiendo, que, además de limitarse el culpable a su exhibición, y no a otro uso, el cuchillo, por sus características no constituía un instrumento extremadamente peligroso o con alto grado de vulnerabilidad" por lo que entiende de aplicación la atenuante alegada.

En el caso presente, además de no constar en los hechos probados las características del arma utilizada, consta que el acusado se limitó a exhibirla, sin que se haga constar que la aproximara a la víctima, ni menos aun a utilizarla de forma lesiva hacia la víctima por lo que procede la aplicación del tipo atenuado.

A pesar de que la defensa solicita la imposición de una pena de dos años de prisión, habrá de seguirse para la imposición de la pena las reglas fijadas en la interpretación jurisprudencial de este supuesto, esto es que, caso de aplicación del apartado tercero, cuando concurre el subtipo agravado del apartado 2, «la pena básica del apartado 1 del art. 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2» (v. SS. de 21 de noviembre de 1997, 9 de marzo y 13 de octubre de 1998, 5 de marzo de 1999, 20 de mayo de 2000 y 17 de mayo de 2001) por, lo que habida cuenta de la existencia de una atenuante, la pena resultante habrá de ser en todo caso inferior a la solicitada.

TERCERO.- Como tercer motivo se alega infracción de precepto penal por inaplicación indebida del artículo 21.1 del Código penal en relación con el artículo 20.2 del mismo texto legal e inaplicación indebida del artículo 21.2 como atenuante muy cualificada.

El motivo no puede prosperar.

El cauce impugnatorio escogido exige el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia. Y en el caso que nos ocupa los hechos probados con relación a la impugnación ahora formulada se limitan a decir lo siguiente: "Juan Francisco estuvo sometido a tratamiento por adicción a la cocaína y heroína con opiáceos sustitutivos (metadona) desde al menos diciembre de 1998, tratamiento que sigue en la actualidad en el Centro Penitenciario en que está interno por otro procedimiento".

De esa realidad fáctica es imposible derivar la necesaria aplicación de la eximente incompleta o de una atenuante muy cualificada que se solicitan, pues no queda constancia en los mismos de la entidad o gravedad de la adicción, ni de su influencia en las facultades intelectivas o volitivas del sujeto en el momento de los hechos, ni de la concurrencia de otras enfermedades asociadas al consumo, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Francisco contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003, dictada en el curso del procedimiento abreviado número 428/2002 del Juzgado de lo Penal número 1 de Barcelona, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE el fallo de aquella sentencia en el siguiente sentido: "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Francisco, como autor de un delito de ROBO INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS de los artículos. 237 y 242 n° 2 y nº 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del artículo. 21 n° 2 del Código Penal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del juicio". Se confirma el resto del fallo de la sentencia del Juzgado de lo Penal antes dicha.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia los autos originales con libramiento de testimonio de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se remitirá acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente, en la misma fecha fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente previstos, doy fe.