Sentencia Penal Nº 478/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 83/2011 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 83/11-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 447/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MADRID

SENTENCIA Nº 478/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 17ª

Ilmos. Sres.Magistrados

Don José Luis Sánchez Trujillano

Doña María Jesús Coronado Buitrago

Don Carlos Águeda Holgueras

En Madrid, a ocho de abril de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 24 de septiembre de 2010 , en la que se declara probado que "A) No ha resultado expresamente probado que, sobre las 00:00 horas del día 2 de marzo de 2010, el acusado Ernesto , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, conociendo que el auto de fecha 1 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 10 de Madrid, en las Diligencias Urgentes nº 49/2010 le había impuesto la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros a la persona de Doña Carina , así como a su domicilio y lugar de trabajo y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, y con ánimo de no respetar la resolución judicial, acudiese al domicilio de Doña Carina , sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , de Madrid, ni que desde la escalera, pulsase el timbre de la puerta mientras gritaba: "Eres una puta, ábreme la puerta".

B) Ha resultado probado y así se declara que sobre la 1:00 horas del mismo día, el acusado, que tenía conocimiento de que el auto de fecha 1 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 10 de Madrid, en las Diligencias Urgentes nº 49/2010 le había impuesto la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros a la persona de Doña Carina , así como a su domicilio y lugar de trabajo y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, y con ánimo de no respetar la resolución judicial acudió al domicilio de Doña Carina , habiendo sido sorprendido y detenido, por los agentes de la Policía Nacional nº NUM003 y nº NUM004 en la confluencia de las CALLE000 y Convento, de Madrid, aproximadamente a diez o quince metros del indicado domicilio.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 3 de marzo hasta el día 24 de septiembre de 2010".

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "Que debo absolver y absuelvo al acusado Ernesto como autor responsable, de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 párrafo 2º del Código Penal y de una falta de vejaciones injustas de los artículos 620.2 y 638 del Código Penal , declarando de oficio las costas procesales correspondientes.

Que debo condenar y condeno a dicho acusado como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 párrafo 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de siete meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago del resto de las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Ernesto , recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO- . Remitidos los autos a la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 21 de marzo de 2011.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

Hechos

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación interpuesto por Ernesto se fundamenta en que existiría error en la valoración de la prueba respecto del Hecho B, en virtud del artículo 790.2 de la LECrim , e infracción del derecho fundamental a la presunción de la inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución Española y subsidiariamente inaplicación del principio in dubio pro reo, por considerar que no se habría practicado prueba que acreditara que Ernesto hubiera quebrantado la orden de alejamiento, y que la declaración del Agente de Policía no permitiría declararlo probado. Asimismo, invoca infracción de ley, en virtud del artículo 790.2 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 468.2 del Código Penal respecto del delito de quebrantamiento, por considerar que no habría existido conciencia ni voluntad de aproximarse al domicilio de Carina . Finalmente, invoca infracción de ley por inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , e inaplicación de la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal , por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO .- Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras) ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius , esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

En cuanto a la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Audiencia Provincial a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega, motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la resolución recurrida. No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo. b) Que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía de apelación y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria. Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo" (entre otras, SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ).

TERCERO .- Partiendo de las consideraciones expuestas, y analizando la prueba practicada, el argumento del recurrente relativo al error en la valoración de la prueba por falta de acreditación del lugar o distancia en que Ernesto se hallaba, no puede prosperar, pues la única conclusión razonable a que puede llegarse de la prueba practicada, es la plasmada en la sentencia objeto de recurso. No existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que la que le ha otorgado la Juez de Instancia. La interpretación que hace la Juez de lo Penal, es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de las declaraciones practicadas en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida. Hemos tenido oportunidad de visionar la grabación audiovisual del acta de juicio oral. Por ello debemos calificar como razonada, argumentada y reflejo del material probatorio practicado, la referencia que la Juez de Instancia efectúa a la declaración testifical del Agente del CNP número NUM004 , quien explica cómo detuvieron a Ernesto en la confluencia de las CALLE000 y Convento, de Madrid, a unos diez o quince metros del domicilio de Carina , cuya ubicación conocían perfectamente por el hecho de haber tenido que acudir previamente al mismo ante el requerimiento que Carina había hecho. Si bien durante el plenario Carina no ha prestado declaración haciendo uso de la dispensa del artículo 416 de la LECrim ., ello no impide considerar acreditado por la declaración policial que el funcionario acudió al reiterado domicilio, y que con posterioridad vio a Ernesto en las inmediaciones del domicilio de Carina , en el lugar ya indicado. Este relato es omitido en el escrito de interposición del recurso y altera notablemente el sustento fáctico argumentado por el recurrente que, por lo demás, constituye un infructuoso intento de enervar el valor de que goza el material probatorio analizado y adecuadamente ponderado por la Juez de Instancia, y que constituyen prueba suficiente para enervar la eficacia del principio in dubio pro reo esgrimido por Ernesto , lo que lleva a desestimar el primer motivo de apelación.

El resultado de la prueba, por tanto, permite considerar concurrente el requisito objetivo del tipo, pues la distancia aludida por el Agente del Cuerpo Nacional de Policía, unos diez o quince metros, si bien no ha sido calibrada técnicamente, resulta perfectamente valorable por cualquier persona, y más por un agente de las Fuerzas de Seguridad del Estado, quien por su profesión está acostumbrado a tener que ubicar emplazamientos, vestigios y demás elementos objetivos relacionados con su oficio. Por lo demás, no estamos hablando de que pudiera haberse detenido a Ernesto a una distancia de dudoso encaje en los 200 metros reflejados en la resolución judicial, sino de una distancia inferior en más de 10 veces al mínimo que debió ser observado por Ernesto , por lo que el voluntario incumplimiento de acercarse al que había sido su domicilio hasta la entrada en vigor de la orden de alejamiento resulta acreditado y disipa cualquier duda acerca de la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal correctamente aplicado por la Juez de Instancia.

Finalmente, y en cuanto a la posible concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas invocada, se argumenta la misma por el hecho de que Ernesto habría estado en prisión preventiva desde el 3 de marzo de 2010, y el juicio se habría celebrado el 23 de septiembre de 2010.

Debemos tener presente que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 28 de octubre de 2005 ) estima que la paralización de la causa por tiempo de un año sólo debe dar lugar a la atenuación simple, y en el mismo sentido, se pronuncia la sentencia de 8 de febrero de 2006 en relación a una paralización de 19 meses. "Y que no debe olvidarse que para la apreciación de la pretensión de quién invoca tal derecho fundamental es preciso que previamente lo haya intentado hacer valer ante el órgano jurisdiccional, solicitando la supresión de las dilaciones y la finalización del proceso, con agotamiento de los recursos disponibles, y ello como manifestación del deber de colaboración que compete a la parte, y que puede configurarse como una verdadera carga procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 140/98 de 29 de junio , 32/99 de 8 de marzo , 18/2000 de 31 de enero , 38/2000 de 14 de febrero , 87/2000 de 27 de marzo , 118/2000 de 5 de mayo , 303/00 de 11 de diciembre , 310/00 de 18 de diciembre , 28/01 de 29 de enero y 51/02 de 25 de febrero ; Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero , 4 y 8 de marzo , 1 y 25 de abril , 13 de junio , 1 de julio , 19 y 24 de septiembre de 2002 , 27 de enero , 11 de abril , 11 y 13 de junio , 18 de septiembre , 30 de octubre y 9 de diciembre de 2003 , 2 de abril , 5 de julio , 25 de junio , 17 de septiembre , 4 y 24 de octubre y 24 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2005 ), debiendo razonarse y acreditarse también el perjuicio irrogado por la dilación denunciada ( Sentencia del Tribunal Constitucional 152/87 de 7 de octubre )" ( SAP Madrid, Sección 3, de 24 octubre 2006 ).

Pues bien, en el presente caso, un examen de la causa permite advertir que el escrito de acusación fue presentado el 18 de marzo de 2010 (folio 85). El 7 de abril de 2010 se dicta auto de apertura de juicio oral (folio 88). El 19 de mayo de 2010 el Letrado Don Ángel Bernardo Pisabarro de Lucas presenta escrito (folio 108) en que comunica que el 27 de marzo de 2010 le habría sido pedida la venia por el Letrado Don Pedro Bravo, para la defensa de Ernesto , e interesa del Juzgado que se le requiera al mencionado Letrado Don Pedro Bravo para presentar escrito de defensa, o que se solicite del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid el nombramiento de nuevo letrado para la defensa de Ernesto , son suspensión de plazos hasta que se designe defensa. Mediante providencia de fecha 25 de mayo de 2010 (folio 111) se acuerda oficiar al Colegio de Abogados para que se determine qué Letrado asume la defensa de Ernesto . El 1 de junio de 2010 el Colegio de Abogados comunica que constando la concesión de venia por parte del Letrado designado por Turno de Oficio, éste no vendrá obligado a continuar con la defensa de Ernesto (folio 115). Nueva providencia de 16 de junio de 2010 acuerda librar oficio al Colegio de Abogados para la designación de Abogado y Procurador para Ernesto (folio 116). Por diligencia de 9 de julio se acuerda recordar el cumplimiento de lo solicitado (folio 122). Recibido escrito del Colegio de Abogados fechado el 13 de julio, el 22 de julio se tiene por designado al Letrado Don Héctor Castro Santana, a quien se emplaza para presentar escrito de defensa (folios 131 y siguiente). El 1 de septiembre de 2010 se presenta escrito de defensa (folio 156).

Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos que no cabe apreciar la atenuante invocada, pues ni el transcurso del tiempo desde que ocurren los hechos (2 de marzo de 2010) ni el iter procesal descrito hasta que se celebra el juicio (23 de septiembre de 2010 permiten inferir la concurrencia de la circunstancia invocada, por lo demás no denunciada durante la tramitación del procedimiento, por mucho que hayan existido escritos relativos a la situación personal de Ernesto .

Por todo ello, y con arreglo a los argumentos anteriormente expuestos, se considera que procede la desestimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal de Ernesto , declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ernesto , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid con fecha 24 de septiembre de 2010 en el procedimiento abreviado 447/10 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMANOS LA MISMA, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.