Sentencia Penal Nº 478/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 109/2011 de 26 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 109 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 136 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 478/2011

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

En MADRID, a veintiséis de Diciembre del dos mil once.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ, en representación de Cristina , y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid; habiendo sido parte apelante en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso y como parte apelada Miguel .

Es ponente de la resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 18/01/2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: " Absuelvo a Miguel del delito de abandono de familia por impago de pensiones por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieran adoptada' contra el acusado por esta causa".

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que al acusado, Miguel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, por auto de 18 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 7 de Madrid en los autos 4/07 sobre disolución del matrimonio por causa de divorcio, se le impuso la obligación de abonar en concepto de alimentos a sus cuatro hijos, tres de ellos menores de edad, la suma de 1.400,00 euros por cada uno de ellos y a quien había sido su cónyuge, Cristina , como pensión compensatoria, la suma de 2.800,00 euros, sumas todas ellas actualizables anualmente conforme al I.P.C.

No obstante lo anterior, y a pesar del conocimiento por el acusado de la obligación que sobre él pesaba de efectuar el pago de las anteriores cantidades, el acusado no abonó la totalidad de las cantidades fijadas, abonando en agosto, septiembre y octubre de 2008 las sumas de 2.400,00, 2.000,00 y 8.250,00 euros respectivamente, y en noviembre de 2008, 1.350,00 euros.

En 13 de octubre de 2008 se dictó auto por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 7 de Madrid en los autos de ejecución forzosa 11/2008 despachándose ejecución contra el acusado por importe de 18.800,00 euros de principal más 6.000,00 calculados para intereses y costas.

Con cargo a la nómina de diciembre, la paga extraordinaria del mismo mes y las dietas del mes de noviembre le fue embargada al acusado por la entidad Consignataria Herrera Alicante, S.A. la cantidad de 3.419,16 euros que fueron ingresados en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n° 7 de Madrid el 9 de enero de 2009.

Con cargo a la nómina de enero de 2009 le fue embargada al acusado por la entidad Consignataria Herrera Alicante, S.A. la cantidad de 1.655,73 euros que fueron ingresados en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Violencia Sobre la Mújer n° 7 de Madrid el 13 de febrero de 2009 .

Con fecha 26 de enero de 2009 se presentó por el acusado solicitud de concurso voluntario de acreedores. Por auto de fecha 13 de febrero de 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 8 de Madrid , entre otros pronunciamientos, se declaró el concurso voluntario del deudor, el acusado Miguel , nombrándose administradores concursales, librándose oficio al Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n° 7 a fin de que suspenda la ejecución 11/08.

Los administradores aceptaron el cargo el 23 de febrero de 2009 y en cumplimiento de la autorización del pago como créditos contra la masa patrimonial perteneciente al acusado 500,00 euros a cada uno de sus cuatro hijos, abonaron las cantidades de 5.066,67 euros por las pensiones devengadas en febrero, marzo y abril de 2009, 4.000,00 euros correspondientes a mayo y junio de 2009, 2.000,00 euros correspondientes a agosto de 2009, 1.400,00 euros correspondientes al 70% de las devengadas en septiembre de 2009, 600,00 euros correspondientes al 30% de las devengadas en septiembre de 2009 y 2.000,00 euros correspondientes a las pensiones devengadas en octubre de 2009."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a la parte apelada, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación; dado traslado del mismo al Ministerio Fiscal este presenta escrito de adhesión al recurso.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Cristina contra la sentencia de 18 de Enero de 2011 y se invocan como motivos: la existencia de errores en los antecedentes de hecho de la sentencia sobre las conclusiones definitivas de la acusación particular y del Ministerio Fiscal; sobre errores en la declaración de los hechos probados, y respecto de los fundamentos de derecho, se señala que el Sr. Miguel se encuentra dentro del tipo penal del art. 227. del C. Penal y que ha incumplido con creces su obligación de pago, que desde agosto de 2008 a noviembre de 2008, no ha pagado la cantidad judicialmente establecida, sino que ha hecho solo pagos parciales. Que en Diciembre de 2008 y Enero de 2009 no ha pagado cantidad alguna. Que en febrero, marzo y abril de 2009 no hizo pago alguno. Que en 22 de mayo abonó 5066 Euros. Desde Junio de 2009 a Agosto de 2009 ha abonado 2000 Euros al mes y desde Septiembre de 2010 hasta la actualidad no ha pagado nada.

Que los pagos parciales desde Agosto de 2008 a Noviembre de 2008 no eximen del reproche penal.

Que el éxito de la traba de bienes del ejecutado en la sustanciación de un procedimiento judicial, no libera al obligado de la actuación delictiva.

Que tal incumplimiento parcial ha causado una lesión sustancial a la familia.

Que existe una valoración de la prueba por parte de la Juzgadora, parcial, incompleta y errónea, no solo respecto de la declaración del acusado, sino de la prueba testifical practicada, el testimonio de Dª Amanda y el doc. nº 4 de los apartados en el acto de la vista; existen sociedades que el Sr. Miguel no manifestó a la administración concursal y que son objeto de reintegración habiéndose dictado una sentencia de reintegración patrimonial sobre la venta de unas participaciones por parte del Sr. Miguel . Que el Sr. Miguel había llevado a cabo una actuación previa de ocultación y despatrimonialización. Así de un análisis de los documentos contenidos entre los folios 95 y 160 de las actuaciones, se confirma (folios 97 a 105) la venta por el imputado de sus participaciones de la Sociedad AH54 Transportes de Contenedores S.L. Unipersonal Sociedad suya en exclusiva, a la mercantil Agencia de Aduanas Herrera Lanzarote S.L., también sociedad de su propiedad. Que esta operación se produjo el 20 de Agosto de 2008, momento en que el Sr. Miguel comienza a impagar las pensiones y a despatrimonializarse para presentar su concurso.

Que el valor de nominal de las participaciones era de 62.589,40 euros, el precio de venta fue de 25.000 Euros.

Que siendo la forma de pago aplazado y venciendo el segundo de los plazos de las cambiales el 22 de Diciembre de 2008, antes de presentarse el concurso, no se ingresó cantidad en la cuenta de la denunciante en concepto de pensiones. Que entre los folios 106 y 149 se contiene la primera operación de crédito realizada por el imputado, para hacer frente al pago de pensiones y se trata de una escritura de préstamo hipotecario con fecha 12 de Diciembre de 2007, sobre la vivienda de la Sociedad Murphy 85 promociones S.L. de la cual el Sr. Miguel es socio y administrador único y según el folio 113 de las actuaciones se solicitó para la adquisición de una vivienda, no para el pago de pensión.

La segunda operación, folios 150 a 160, es un préstamo personal de 25.000 Euros formalizado en Septiembre de 2007 y no se acredita que fuera solicitado para pago de pensiones.

Que el Juzgador entiende irrelevante que el Sr. Miguel , pese a alegar incapacidad de pago desde agosto de 2008, no haya acudido a los tribunales para intentar variar las condiciones de las pensiones hasta marzo de 2010 y además no de motu propio, sino tras demanda reconvencional.

Que existen indicios de que el Sr. Miguel no carece de patrimonio.

Así resoluciones judiciales dictadas en aras de establecer las obligaciones familiares del imputado.

Constan 3 resoluciones: Auto de medidas provisionales 12 de Julio 2007, sentencia de divorcio de instancia 18 de Octubre 2007 y sentencia de segunda instancia 20 de Junio de 2008 . Las sumas establecidas fueron de 9.000 y 8.400 Euros; tales cantidades se establecieron tras un detenido análisis de la situación económica del Sr. Miguel .

En la Sentencia de 18-X-2007 , folio 21 de las actuaciones, se hace referencia al intento de ocultación de ingresos. Embargos de nóminas del Sr. Miguel , percibidas de la mercantil Consignataria Herrera Alicante S.A. y de los dividendos de Maurera, S.A.

La denunciante dados los impagos, se vió obligada a interponer demanda de ejecución de sentencia, en octubre de 2008.

El Juzgado de Violencia nº 7 sobre la Mujer, en el curso de la ejecución trabó embargo sobre nóminas de Noviembre y Diciembre de 2008, y de dividendos anuales provenientes de la mercantil MARESA.

En dicho mes de diciembre de 2008 el Sr. Miguel no pagó ni un céntimo en concepto de pensiones, y sin embargo si percibió la nómina retributiva; luego si su voluntad era cumplir sus obligaciones, no hubiera sido necesaria la traba.

La falta de pago del segundo pagaré con vencimiento en fecha 22 de Diciembre de 2008, por la venta de las participaciones de AH54 Transportes de Contenedores S.L., Unipersonal a la mercantil agencia de Aduanas Herrera Lanzarote S.L. consta al folio 100 de las actuaciones; no se puso a disposición de la Sra. Cristina .

Ausencia total de saldo en cuenta corriente de ninguna Caja de Ahorros o Banco de este país.

Manifestaciones de su ex mujer y de sus dos hijos mayores.

Informes de los administradores concursales que presentaron sus textos definitivos en 27 de Abril de 2010- Doc.2 aportado en el acto de la vista.

Sentencia de reintegración patrimonial de 3 de Mayo de 2010 . Doc.4 unido al comienzo del juicio, que deja sin efecto la operación de venta por parte del Sr. Miguel , el pasado 15 de Enero de 2009, de 85 acciones de la Sociedad Consignaciones Herrera y Compañía, S.A, siendo el comprador el padre del imputado y el precio establecido de 1 Euro.

Acredita que hasta 11 días antes de presentar el concurso de acreedores se fue despojando de sus fondos.

Contradicciones en las manifestaciones del Sr. Miguel .

Que el Sr. Miguel manifestó que desde que tomaron posesión de su cargo los administradores concursales, todos sus gastos son conocidos y aprobados por la administración concursal.

Entra en contradicción con la testigo Dª Amanda , en el acto del juicio cuando refirió que nunca han pagado gastos de abogados, reconociendo que el equipo jurídico de D. Miguel en su concurso, es distinto a la que ejerce la defensa en este juicio, al igual que es otra su abogada de familia.

Que la administración tampoco sufraga los gastos de detectives ni de notarios que acuden al Punto de Encuentro Familia para recoger a sus hijos.

Que la verdadera situación patrimonial del Sr. Miguel es distinta a la que se pretende señalar, habiendo llevado a cabo un tracto de despatrimonialización, con el fin de incumplir sus obligaciones familiares.

Solicita la condena en los términos establecidos en el juicio oral.

SEGUNDO.- El Fiscal, en adhesión al recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Cristina , interesa la revocación de la Sentencia de 18 enero 2011 por la que se absuelve a Don Miguel , y se le condene como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227-1-3º del Código Penal a la pena de ocho meses de multa con cuota diaria de 12€, y ello porque de las pruebas testificales practicadas, y sobre todo de la documental aportada, en la que se pone de manifiesto que fue necesaria la ejecución forzosa de lo adeudado, reflejan la insistente renuencia por parte del acusado al pago de la pensión compensatoria acordada en procedimiento de divorcio, al menos hasta el mes de febrero de 2009, en que el Juzgado Mercantil número ocho de Madrid declaró a Miguel en concurso voluntario, y se le privó de disponibilidad sobre su patrimonio.

TERCERO.- Por la representación de Don Miguel se impugna el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 18 enero 2011 y se invoca, en primer lugar, que en relación con los documentos que como números 1,2, y 3 se aportan con el recurso de apelación, dichos documentos no fueron propuestos como prueba en el momento procesal oportuno; en el caso del procedimiento abreviado lo es hasta el inicio del juicio oral, y cuando se hubiere formulado la pertinente protesta contra la inadmisión de prueba, es posible su práctica en esta segunda instancia a tenor del artículo 790,3 de la ley procesal penal .

Que tales documentos son todos de fechas anteriores al acto del Juicio Oral y además su presentación con el recurso de apelación debe de considerarse como extemporánea, y no deben ser admitidos ni tomados en consideración en la resolución del recurso.

Que se denuncia error en la valoración de la prueba y los errores que se denuncian son en señalar que la pensión por alimentos y la compensatoria se fija por auto de 18 octubre 2007 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número siete de Madrid , señalándose que hubo anteriormente otras resoluciones judiciales. Se señala que simplemente la sentencia recurrida toma como resolución judicial, a los efectos del artículo 227 del Código Penal , la primera en la que se acuerda la pensión de los hijos y compensatoria, que es la que establece la obligación.

Se señala que por el Juzgado de lo Penal número tres se recogen expresamente en los hechos probados los impagos parciales realizados, así cómo, los embargos trabados y a partir de enero de 2009 los pagos realizados por los administradores concursales, así como el porcentaje al que equivale del total adeudado; no se ignora cantidad alguna, sino que dice como cuándo, y por quién se realizaron cada uno de los pagos.

En relación con el embargo trabado de 1655,73€ provenientes de la nómina de enero de 2009 percibida por Miguel de Consignataria Herrera Alicante S.A., la sentencia refiere que tal importe fue ingresado en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número siete de Madrid el 13 febrero 2009 , y que, admitida la solicitud de concurso de acreedores, se nombraron administradores concursales y se libró oficio al citado Juzgado para que se suspendiera la ejecución 11/08; que la Sentencia no dice que el dinero producto del embargo se le entregará a la recurrente, sino que fué ingresado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y suspendida la ejecución al admitirse el concurso voluntario de acreedores; por consiguiente, es la recurrente la que interpreta de forma no correcta los hechos probados de la sentencia.

Respecto de la imputación al abono de las pensiones correspondientes a febrero marzo y abril de 2009 del pago hecho el día 22 mayo de ese año, entendemos que vuelven a confundirse por la recurrente los hechos probados. La Sentencia del Juzgado de lo Penal número tres de Madrid se limita a señalar las cantidades pagadas, las fechas en que se hace y la imputación a unos periodos determinados, y no tiene otra interpretación que considerar probado que los administradores judiciales no han abonado el importe íntegro de las pensiones.

Por último, el Juzgado Mercantil permite sólo el pago de 2000€ mensuales en concepto de pensión por alimentos; es la cantidad autorizada pero el Juzgado Mercantil y no modifica pensión alguna ni de alimentos y compensatoria, simplemente autoriza lo que se puede abonar de acuerdo con la liquidez que exista. Es más, consta en las actuaciones que la deuda completa está reconocida a la querellante en el concurso de acreedores.

Asimismo, en el recurso de apelación se impugnan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida. Como en cualquier delito de omisión propia, se requieren una serie de requisitos pero no es posible afirmar la tipicidad por cuanto ha quedado acreditado, mediante la prueba practicada en el juicio oral, que Miguel desde enero de 2009 no tenía capacidad para realizar la acción no podía realizar los abonos de las pensiones alimenticias y compensatoria a las que venía obligado, por cuanto al haberse permitido el concurso de acreedores pierde la disponibilidad de su patrimonio, siendo los administradores concursales los que se encargan de ello y así se establece en la legislación concursal, pero ello; no significa que sea modificado el importe de las pensiones simplemente hasta que se proceda a la liquidación de los bienes del concursado es lo que se puede abonar, y sin perjuicio de estar reconocida la totalidad de la deuda en el pasivo del concursado.

Es preciso, además, para poder considerar típico el hecho que exista además de la obligación y el incumplimiento, que éste sea voluntario, de tal forma que se estimará punible sólo el comportamiento del que pudiendo pagar no lo hace; así, en el presente supuesto se dictó una resolución civil estableciendo la obligación; se producen impagos parciales desde agosto a diciembre de 2008, se inicia la ejecución de la sentencia civil y se paga paralelamente por el Sr. Miguel abonos parciales de las pensiones; se interpone concurso de acreedores, se autorizaron pagos en concepto de pensión por 2000€ mensuales, y se vienen abonando por los administradores concursales hasta septiembre de 2010 en que ya no se puede ingresar ni siquiera esa cantidad.

La sentencia del Juzgado de lo Penal número tres de Madrid recoge la postura mayoritaria en jurisprudencia y doctrina según la cual en el caso de impagos parciales deberá atenderse a la antijuridicidad material. La Sentencia, tras analizar la concurrencia de los elementos subjetivos, afirma que subsisten dudas sobre el aspecto subjetivo y razona cuáles son éstas.

Se analiza la declaración del acusado a la que se otorga mayor viabilidad por verse corroborada por datos externos periféricos, como es que sólo se dejó de hacer frente a la totalidad del pago cuando ya no fue posible efectuarlo; que sólo se produce un impago que depende de su voluntad en enero de 2009, que se declara en concurso y se nombran administradores judiciales.

Respecto a la prueba propuesta y practicada por la acusación, la sentencia razona que aun cuando no cabe dudar de lo que dice la denunciante, se trata de manifestaciones sin corroboración alguna. Se analiza también en la sentencia la declaración de la administradora concursal y la documental aportada y que obra en las actuaciones.

Insiste también la recurrente en que enero fue impagado en su totalidad, ignorando que presentada la solicitud de concurso no se puede realizar pago alguno por el concursado y que además, por pura lógica, la situación de insolvencia o de imposibilidad de hacer frente a los pagos no aparece de un día a otro, sino a lo largo de un período de tiempo, lo que en este caso es evidente, ya que desde cinco meses antes comienzan estas dificultades de pago y los impagos parciales.

La resolución del Juzgado de lo Penal número tres lo que hace es absolver privando de carácter típico a los impagos parciales, por falta del elemento subjetivo por ausencia de la capacidad para realizar la acción para abonar la totalidad de las pensiones.

Sobre la falta de la capacidad para abonar la totalidad de la pensión, se señala que el problema es que, como se puso de relieve en el acto del juicio oral, la familia puede ser adinerada pero no es la obligada al pago, y el obligado, como es el caso puede no tener capacidad para cumplir con la obligación; la prueba no debe de ser sobre las condiciones de la familia, sino sobre las del acusado y de ello es lo que dice la sentencia que no es de prueba.

En relación a las declaraciones de los hijos, y en concreto de su hija Begoña , la testigo reconoció que trabaja como actriz; cobra por ello con independencia de sus estudios.

En relación con la declaración de la administradora concursal, ésta dijo que investigó todo el patrimonio, y que aunque el activo permitiera hacer frente a las deudas, ésto no es posible por carecer de liquidez; que habían entrado en la fase de liquidación del concurso, aunque no sabía qué resultado darían las ventas, dada la naturaleza del patrimonio y la crisis económica que había afectado a las empresas.

En cuanto a la prueba documental valorada en la Sentencia se señala que lo cierto es que consta documentalmente que los préstamos solicitados se dedicaron al pago de las pensiones, dando igual el concepto por el que se soliciten los créditos si con su importe se pagaron las mismas.

La sentencia recurrida analiza la prueba practicada y llega a un fallo absolutorio motivadamente; sin incurrir en los errores señalados por la recurrente, por lo que consideramos debe de ser confirmada.

CUARTO.- Este Tribunal, de conformidad con la doctrina sustentada por el Tribunal Constitucional, debe señalar que la apelación ha sido aceptada como un recurso ordinario que otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sin que exista ningún tipo de restricciones a su fundamentación. A lo que se añade su hasta ahora indiscutible carácter de novum iudicium con el denominado efecto devolutivo, cuya consecuencia directa es que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (vid. Por todas SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 196/1998, de 13 de octubre , y 120/1999, de 28 de junio ).

Pero cuando se ha tratado de sentencias absolutorias sobre las que recaía el recurso de apelación y se solicitaba la condena, el Tribunal Constitucional lo sometió a un reajuste procesal en la sentencia núm. 167/2002 de 18 de Septiembre , dictada por el Pleno del mismo con base fundamental en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 1988 , art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, sobre el derecho fundamental que todo acusado tiene a un proceso con todas las garantías, entre las que se integran la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, que construido sobre el art. 10 CE sometió a reconsideración la revisión de los hechos ante sentencias absolutorias.

Según esta doctrina consolidada, resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora, manteniéndose tal doctrina hasta STC 28/2008 y 120/2009 .

Precisamente en esta última sentencia trata la repercusión que pueden tener la práctica de las grabaciones digitales de los juicios celebrados en primera instancia -como sucede en el presente caso- grabaciones que si bien permiten una revisión más detallada de las pruebas de tipo personal, en la citada sentencia se excluye la equiparación entre inmediación real y la inmediación a través de medios audiovisuales.

Por consiguiente, la aplicación de dicha doctrina constitucional no permite el reexamen de las pruebas personales practicadas en la primera instancia, pruebas respecto de las que este Tribunal carece de inmediación.

La consecuencia práctica es que ante una sentencia absolutoria, las acusaciones reducen la posibilidad de atacar la sentencia a los supuestos en que se planteen cuestiones estrictamente jurídicas o la modificación de los hechos probados se base en error recayente en prueba documental.

QUINTO.- Trasladada tal doctrina al presente supuesto y dado que por la parte recurrente no se ha solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, no es posible poder valorar los tres documentos que se aportan con el escrito del recurso de apelación. Todo ello de conformidad con el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por otra parte, se invoca error en la valoración de la prueba, sobre los hechos declarados probados y sobre la fundamentación jurídica; y a la vista de las

actuaciones del Juicio Oral y sentencia dictada, y dentro de las limitaciones impuestas a este Tribunal, que no dispone del principio de inmediación, y tampoco dispone de la posibilidad de intervenir en la práctica de la prueba, no puede entrar a valorar la prueba de carácter personal practicada, común es la declaración del acusado, así como la prueba testifical llevada a cabo de la recurrente, su hija y la administradora concursal.

Respecto de la prueba documental se ha de señalar que la sentencia parte de la resolución de 18 octubre 2007, aún cuando existen tres resoluciones, como se hace constar en el recurso, y consta en las actuaciones ésta fue la que estableció las cantidades que resultaron confirmadas por la Audiencia Provincial de Madrid .

Asimismo, la Sentencia recoge que no abonó la totalidad del pago de las cantidades fijadas y recoge los pagos parciales realizados desde agosto de 2008. Asimismo, que con fecha 13 octubre 2008 se dictó Auto por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 7 de Madrid , en los autos de Ejecución Forzosa nº 11/2008, y fue embargada la cantidad de 3419,16 € que se ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer el 9 de Enero de 2009, con cargo a la nómina de Diciembre, extraordinaria y dietas del mes de Noviembre. Con cargo a la nómina de Enero de 2009 le fue embargada la cantidad de 1655,73 € que fueron ingresados en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Violencia sobre la Mujer el día 13 febrero 2009.

La sentencia sigue en los hechos probados relatando que con fecha 26 de Enero de 2009 se presentó por el acusado solicitud de concurso voluntario de acreedores, y por Auto de 13 de Febrero de 2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid se declaró al acusado en concurso voluntario. Se nombraron administradores y se libró oficio al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 7 para que suspendiera la ejecución 11/2008.

Los administradores cumpliendo la autorización del pago como créditos contra la masa patrimonial, abonaron unas cantidades relativas a Febrero, Marzo, Abril de 2009; otras relativas a Mayo y Junio de 2009, Agosto y determinando la sentencia unos porcentajes devengados así como las relativas a Octubre de 2009.

Es decir, que los hechos probados recogen las cantidades que los administradores concursales, tras la autorización judicial, ordenan el pago de dicho crédito.

No considera este Tribunal que se incurra en error en la declaración de los hechos probados, ya que se recogen las cantidades parciales satisfechas, los embargos trabados, y las cantidades que por los administradores concursales se abonan.

Los administradores concursales no modifican el pago de las pensiones otorgado en Sentencia, sino que, con reconocimiento del crédito y en base a la liquidez disponible, efectúan unos pagos hasta Septiembre de 2010 a razón de 2000 € mensuales.

Por ello el motivo se debe desestimar.

En relación con el error en la Fundamentación Jurídica de la Sentencia, este Tribunal tampoco lo entiende acreditado.

La Sentencia tiene en cuenta los pagos parciales realizados y señala que se debe de estar a la antijuridicidad material, y se desprende del embargo trabado y paralelo que las cantidades objeto de traba tampoco podrían satisfacer el importe fijado en Sentencia, por lo que, cómo refiere la juzgadora "a quo", tiene dudas sobre la concurrencia de la capacidad de pago -esto es elemento subjetivo del tipo-, y los razonamientos que tiene en cuenta están basados, por una parte, en prueba de carácter personal, como es la declaración del acusado, quien refiere que pagó y que cuando careció de recursos solicitó la declaración de concurso; y la propia administradora concursal que declaró como testigo, Dª Amanda , quien señaló que es el Juez de lo Mercantil quien autorizó el pago de 500 € a cada uno de los cuatro hijos existiendo problemas de liquidez, dado el tipo de bienes del concursado por la dificultad de vender. Habiendo entrado en fase de liquidación.

La sentencia también valora el testimonio de Dª Cristina , de la hija del matrimonio; también se analiza la prueba documental y las dudas que se le suscitan le han llevado a un pronunciamiento absolutorio que debe ser respetado por este Tribunal.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cristina al que se adhirió EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada con fecha 18/01/2011 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 136 /2010 por el JDO. DE LO PENAL N. 3 de MADRID , debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.