Sentencia Penal Nº 478/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 283/2012 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 30

RP 283/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE MADRID

JO 220/10

Magistrados de la Sección 30ª

Dª Mª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

Dª INMACULADA IGLESIAS (Ponente)

SENTENCIA Nº 478/2013

En Madrid a diecisiete de octubre 2013.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 30 de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 220/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid seguido por un delito de robo con violencia contra el acusado Nicanor , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª Virginia Salto Maquedano en representación del acusado contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 11 de abril de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 19:00 horas del día 26 de febrero de 2009, el acusado Nicanor , con NIE.- NUM000 mayor de edad, nacido en Marruecos, el día NUM001 de 1986 y sin antecedentes penales, con el fin de obtener un beneficio económico injusto, en el parque de Las Bombas de Collado Villalba (Madrid), junto a un grupo formado por unas seis personas, puestos de común acuerdo, se aproximaron a Salvador , quien se encontraba en dicho lugar circulando en bicicleta y haciéndole parar, le increparon con frases tales como- si no me das la bici te voy a dar un puñetazo en el ombligo-, al negarse el acusado propinó un puñetazo en el vientre a Salvador , haciéndole caer al suelo, sin que sufriera lesión. A continuación Salvador emprendió la huida con su bicicleta siendo perseguido por las citadas personas que no lograron interceptarlo, debido a que consiguió adentrarse en un local comercial y ponerse a salvo'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Nicanor , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 237 , 242.3 , 16 y 62 del Código Penal , concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de DIEZ meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado y admitido a trámite se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal lo impugno. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid.

TERCERO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección, se designó ponente, y se señaló para deliberación el 15 de octubre de 2013 sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. Doña INMACULADA IGLESIAS Sánchez.

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida con las siguientes modificaciones: La mención ' el acusado Nicanor con NIE NUM000 , mayor de edad, nacido en Marruecos , el día NUM001 de 1986 y sin antecedentes penales se sustituye por ' persona no identificada' y al negarse ' el acusado propinó un puñetazo' por 'persona no identificada propino un puñetazo.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega el apelante que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio de presunción de inocencia.

En virtud del derecho de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , incumbe a quien acusa aportar las pruebas destructoras de aquella presunción iuris tantum, pues es la inocencia la que se presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario. Como recuerda la STS 2073/2007, de 25 abril , este derecho presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación. Ahora bien, su carácter de interinidad o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos: el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba; y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria. La prueba de cargo, además, debe estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de la condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva, y a la participación en dichos hechos del acusado, lo que constituye el ámbito propio de este derecho fundamental ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 , 30 de septiembre de 1993 , 30 de septiembre de 1994 y 10 de octubre de 1997 ).

Junto a este derecho fundamental de presunción de inocencia, que da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero , contamos con la regla in dubio pro reo, que pertenece al momento de valoración de la prueba y que juega cuando, concurrente aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de que se trate ( STS44/1989, de 20 de febrero , duda que habrá de resolverse a favor el reo.

La aplicación de lo anterior al caso ahora enjuiciado conduce a la estimación del recurso pues como se expondrá a continuación, la prueba practicada se considera insuficiente para acreditar la participación del acusado en el delito por el que ha sido condenado.

La Magistrada de lo penal ha entendido que se ha probado que el autor de los hechos es el acusado por su propia declaración, por el decisivo testimonio de la víctima en el plenario, por la declaración en instrucción del testigo Ángel Daniel y por el reconocimiento fotográfico, entendiendo que dichas pruebas reúnen los requisitos que vienen siendo exigidos para enervar la presunción de inocencia.

Pues bien tras la audición de la grabación del juicio se observa que el acusado no ha reconocido en ningún momento ser autor del delito y el testigo Ángel Daniel no declaró en el juicio oral, por lo que sus declaraciones sumariales no pueden ser tenidas en cuenta y como se expondrá, además, en el reconocimiento fotográfico identificó a otros autores, no al acusado.

Con la única diligencia de prueba practicada, consistente en el reconocimiento fotográfico del acusado, se formuló acusación contra él y se acordó la apertura de Juicio Oral.

Señala la STS de 30.12.2009 que 'Sobre la operatividad procesal y la eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico policial, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1500/1992 , 1162/97 . 140/2000, 1638/2001 , 683/2002 , 486/2003 , 875/2004 , 1353/2005 y 994/2007 ) tiene establecida una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados:

1º. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del criminal.

3º. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss.

4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

En la STS 503/2008, de 17 de julio , con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre , se argumenta que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

En la misma sentencia 503/2008 , se señala que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'. En esa misma sentencia se recuerda que 'esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado.

En su sentencia 340/2005, de 20 de diciembre, admite el Tribunal Constitucional 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Sin embargo -sigue diciendo- esta posibilidad la hemos calificado de 'excepcional' y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación'

En el caso presente y teniendo en cuenta la jurisprudencia citada ha de examinarse si es suficiente para acreditar la autoría con un reconocimiento fotográfico en rueda practicado en la comisaría y su ratificación posterior en la vista oral del juicio. Y la respuesta en el presente caso ha de ser negativa. En primer lugar porque carece de toda justificación que el Juez de instrucción no haya realizado una rueda judicial de reconocimiento cuando no concurría ningún obstáculo para su práctica.

En segundo lugar porque el reconocimiento fotográfico es una diligencia tramitada en sede policial en la que ni concurren las garantías propias de la intervención de un juez en su práctica, ni consta de forma fehaciente que se realizara con las garantías de neutralidad e imparcialidad que ha de tener una diligencia de esa índole.

Según la jurisprudencia citada, la diligencia de identificación solamente alcanza el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y cuando quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no queda enervado por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

En el supuesto que se examina ni se realizó la rueda de reconocimiento en sede judicial con la persona del imputado, ni, consiguientemente, pudo ser ratificado en el plenario un reconocimiento judicial que no existía y si bien es cierto que por la jurisprudencia también se admite el reconocimiento realizado en el juicio, y así las sentencias del Tribunal Constitucional 36/1995 y 340/2005 , en las que se admite 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción', esta posibilidad es según el Tribunal Constitucional 'excepcional', y tal excepcionalidad no concurre en el presente caso, en el que si no se practicó la rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción no ha sido por causa imputable a éste, sino que se trató de la omisión de una diligencia esencial que no fue solicitada por las acusaciones ni acordada de oficio por el Juez de Instrucción.

Pero, además, en este caso, sorprendentemente fue la propia defensa del acusado la que le preguntó a la víctima en el juicio oral si era el acusado el autor de los hechos, contestando éste que sí. Reconocimiento que no puede tenerse en cuenta pues de la audición de la grabación del juico se observa que el testigo afirma 'era de noche, no podía saber quiénes eran, el parque estaba oscuro'. En otro momento de la grabación afirma 'unos chicos encapuchados' vinieron a quitarme la bicicleta. Insistiendo a preguntas del Fiscal ' si encapuchados y de noche' y al ser interrogado insistentemente por la Fiscal sobre la persona que reconoció, dice que no tenía nada de particular y que le reconoce ahora al acusado por el pelo ondulado, cuando anteriormente insiste en que iban encapuchados.

Por lo expuesto nulas garantías podía ofrecer un reconocimiento realizado en el juicio de quien estaba sentado en el banquillo de los acusados más aun habiendo transcurridos más de tres años desde los hechos.

A todo ello ha de añadirse que el testigo Ángel Daniel , no compareció al juico oral y además reconoció a otros autores distintos en el reconocimiento fotográfico, por lo que su testimonio en fase de instrucción en modo alguno puede tenerse en cuenta para acreditar la participación del acusado en los hechos.

De lo expuesto ha de concluirse que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente, por lo que habrá de dictarse sentencia absolutoria.

SEGUNDO.Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nicanor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, de fecha 11 de abril de 2012 ; y en consecuencia REVOCAMOS dicha Sentencia y ABSOLVEMOS LIBREMENTE al acusado del delito de robo con violencia por el que había sido acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.