Sentencia Penal Nº 478/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1976/2012 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casaciónpor infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Maximiliano y Santiaga , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera) de fecha 4 de junio de 2012 en causa seguida contra Maximiliano y Santiaga por delito contra la salud pública, receptación y tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por el procurador D. Isidro Orquin Cedenilla. Siendo MagistradoPonenteel Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de instrucción núm. 1 de Villena incoó procedimiento abreviado núm. 130/2009, contra Maximiliano y Santiaga y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Tercera) procedimiento abreviado nº 73/2010 que, con fecha 4 de junio de 2012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

PRIMERO.- En fecha no concretada del año 2008 anterior al 5 de diciembre y posterior en cada caso a las respectivas sustracciones los acusados Maximiliano y Santiaga , el primero con antecedentes penales no computables y la segunda sin antecedentes penales, adquirieron de personas desconocidas los siguientes efectos, a sabiendas de su procedencia ilícita :A) Un pantalón vaquero de la franquicia WEST, cuyo precio es de 19,90 €. Dicha prenda fue sustraída de un (sic) tienda WEST sin que conste el empleo de fuerza; B) Dos camisetas de la marca JOCAVI, cuyo precio es de151 €. Dichas prendas fueron sustraídas del establecimiento HERMANOS POSTIGO de Villena, en el mes de noviembre de 2008, sin que conste el empleo de fuerza. C) Un pelele de color marfil, de la tienda 40 GRADOS de Villena, cuyo precio es de 17,95 €. Dicha prenda fue sustraída sin que conste el empleo de fuerza. D). Un juego de anillo de oro con cabeza de una persona de marfil a juego con un medallón de las mismas características. Dichas joyas fueron sustraídas en septiembre de 2008 del interior del turismo Renault CLIO matrícula ....KKY , en Villena, pues se encontraban bajo la alfombra del maletero. Para abrir el vehículo el autor o autores sustrajeron primero las llaves del domicilio del propietario Carlos Ramón , sito en CALLE000 NUM000 de Villena. E) una cámara fotográfica marca OLIMPUS y tarjeta de menoría (sic). Dichos erectos(sic) fueron sustraídos del domicilio de Cristina , sito encalle (sic) DIRECCION000 NUM001 , NUM002 NUM003 de Villena, antes del 27 de marzo de 2008, sin que conste el empleo de fuerza. F) Una máquina de soldar y una bomba de aire. Dichos efectos fueron sustraídos la noche del 17 al 18 de mayo de la casa de campo sita en PARAJE000 , y propiedad de Belarmino sin que conste el empleo de fuerza. G) Una cámara fotográfica KODAK y tarjeta de memoria. Dichos afectos(sic) fueron sustraídos a Lina el 11 de noviembre de 2008 en el parque infantil COLORS, sin que conste el empleo de fuerza. H) Un teléfono móvil NOKIA 6288 y tarjeta de memoria. Dichos efectos fueron sustraídos en la tienda VODAFONE de Villena en octubre de 2008, sin que conste el empleo de fuerza.

Ambos acusados recibieron los efectos sustraídos en pago de sustancias estupefacientes, que distribuían a los autores de las sustracciones o robos en su domicilio sito en CALLE001 , NUM004 - NUM005 de Villena.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de diciembre de 2008 se efectuó una entrada y registro en dicha vivienda y cuando llamaron los agentes los acusados vaciaron en el inodoro de cuarto de baño varias bolsas con sustancias estupefacientes, cuya cantidad no se ha podido determinar, aprovechando que la puerta principal de la casa estaba blindada con 16 puntos de anclaje y los agentes tardaron unos ocho minutos en derribarla.

Además de lo reseñado, en el registro se intervinieron las siguientes sustancias, todas ellas destinadas a la venta y valoradas en 660 € :un bote con 82grs de cannabis sativa ; un bote con 3,1 grs de cannabis sativa; un bote con 0,9 grs de cannabis sativa; 8 trozos de hachis con un peso de 1,8 grs; 13 trozos de hachis con un peso de 13,4 grs; un envoltorio con 0, 77 gr de cocaína; 5 botes con 1.250 mililitros de cocaína ( recogida del agua de la cisterna del inodoro ) , con pureza del 2 y 3%; 4 trozos de 4 grs de heroína; una bolsa con 0,29 grs de cocaína; una bolsa con sustancia marrón ( mezcla de cocaína y heroína) de 0,24 grs; una bolsa con sustancia marrón ( mezcla de cocaína y heroína) de 0, 23 grs; varios trozos de cocaína de 6,64 grs y una bolsita con sustancia marrón ( mezcla de cocaína y heroína) de 0,2 grs.

También se intervinieron 23.702 €, procedentes de la actividad de tráfico de drogas y dos bastones-estoques de 36,8 y 47,6 cm de hoja.

TERCERO.- El acusado, Maximiliano , es consumidor de larga duración de sustancias estupefacientes tales como la cocaína y la heroína, sin que conste la intensidad de su adicción ni el posible deterioro de sus facultades volitivas o intelectuales' (sic) .

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Maximiliano y Santiaga , como autores responsables de un delito contra la salud pública, un delito de receptación y un delito de tenencia de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de: A) Por el delito contra la salud pública la pena de UN AÑO de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por igual tiempo, MULTA de 660 €, con arresto de un día por cada CIEN € o fracción impagada; B) Por el delito de receptación la pena de SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por igual tiempo; C) Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de UN AÑO de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por igual tiempo. Comiso del dinero y efectos intervenidos.

Se impone a los acusados, y por mitad, las costas procesales causadas.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el art. 248-4ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa'(sic).

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-La representación legal de los recurrentes Maximiliano y Santiaga , basa su recurso en los siguientes motivosde casación:

I.-Infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 18.2 de la CE , que proclama la inviolabilidad del domicilio. II.-Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación al art. 24.2 de la CE , que proclama el derecho a la presunción de inocencia. III.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en relación con los arts. 112 y 238.3 de la LOPJ y arts. 545 , 546 y 558 de la LECrim . IV.-Por la vía del art. 849.1 de la LECrim , se denuncia infringido el art. 368 en relación con el art. 28, ambos del CP . V.-A tenor del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 299.1 del CP . VI.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 563 del CP . VII.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida inaplicación del art. 21.1ª en relación con el art. 20. 2º del CP , bien por la del art. 21.2ª de la misma Ley , o incluso como atenuante analógica de este artículo en relación con el 21.7ª del CP. VIII.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 127 y 374 del CP . IX.-Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por no dar respuesta a todas las cuestiones jurídicas suscitadas.

Quinto.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 16 de noviembre de 2012, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.-Por providencia de fecha 26 de abril de 2013 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallocuando por turno correspondiera.

Séptimo.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 28 de mayo de 2013.

Fundamentos

1.- La sentencia 322/2012, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante , en el marco del procedimiento abreviado núm. 73/2010, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Villena, condenó con fecha 4 de junio de 2012 a los acusados Maximiliano y Santiaga , como autores de un delito contra la salud pública, sustancias que no causan grave daño a la salud, tenencia ilícita de armas y receptación, en los términos que han sido recogidos en los antecedentes de hecho de esta resolución.

Se interpone conjuntamente recurso de casación, formalizando nueve motivos.

2.- El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción del art. 18.2 de la CE , vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

La defensa sitúa el origen de esa infracción de alcance constitucional en el auto dictado por el Juez de instrucción, con fecha 4 de diciembre de 2008 , por el que se acordaba la entrada y registro en el domicilio de ambos acusados, al estimar que esa resolución adolecía de insuficiente motivación. El acto de injerencia -se razona- estuvo basado en meras conjeturas, carentes de peso para desplazar la protección constitucional del domicilio. Alude la defensa a la ausencia de una auténtica labor de investigación policial que ex anteaportara datos objetivos, ya que la licitud de la medida nunca puede justificarse ex postpor el resultado de la diligencia, aunque fuera positiva. Existe un dato mínimamente revelador, integrado por las cinco actas de infracción de la LO 1/1992, recogidas entre los días 10 a 23 de noviembre de 2008. Sin embargo, ninguno de ellos tuvo carga incriminatoria, los ciudadanos afectados por aquellas actas tampoco comparecieron a juicio y están sin firmar.

El motivo no es viable.

Como ya hemos recordado en otras ocasiones, ( STS 530/2009, 13 de mayo y 727/2003, 16 de mayo ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su art. 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su art. 8 que, «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

Tiene toda la razón la defensa cuando exige y reivindica la concurrencia de elementos que justifiquen el acto estatal de injerencia en esa esfera de exclusión que representa el domicilio de cualquier ciudadano. Sin embargo, esta Sala discrepa de la conclusión que anima el motivo. En efecto, como pone de manifiesto el Fiscal en su dictamen de impugnación, concurrían los elementos necesarios para legitimar la irrupción de los agentes en la vivienda de ambos acusados.

En el oficio policial que está en la base de la autorización judicial otorgada por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Villena, se hace constar la identidad de ambos acusados y sus antecedentes policiales por delitos relacionados con el tráfico de drogas. Asimismo se deja constancia de la existencia de numerosos jóvenes, de ambos sexos, que frecuentan el domicilio de los acusados para la adquisición de droga. Se aportan como anexo al oficio suscrito por los agentes de la Guardia Civil, cinco actas de aprehensión de sustancia estupefaciente correspondiente a diversos días, en los que distintas personas afirman haber comprado la droga a una mujer llamada Reina , sobrenombre con el que es conocida Santiaga . Las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por los agentes, han permitido comprobar cómo el domicilio de ambos acusados se ha convertido en centro de distribución de sustancias estupefacientes.

La petición de entrada y registro se justifica por los agentes exponiendo al órgano jurisdiccional la ausencia de otras alternativas viables para la investigación de los hechos, '... debido a la configuración del terreno (calles sinuosas, estrechas y en pendiente), al tratarse de un barrio donde habitan principalmente familias de etnia gitana, y también ante la imposibilidad de situar algún vehículo en la zona...'.

Para que la motivación pueda considerarse suficiente en cuanto a los hechos, es preciso -decíamos en la STS 367/2009, 3 de abril - que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación de tal conducta con el domicilio de la persona. Tales indicios, como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, no pueden consistir en meras sospechas, pero tampoco se requiere que se trate de los indicios racionales de criminalidad exigidos en el art. 384 LECrim para el procesamiento de una persona, bastarán -como ha precisado el TEDH- 'datos fácticos, buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido o están a punto de cometerse' (v. STEDH, de seis de septiembre de 1978, 'Caso Klass '). Por lo demás, nunca debe olvidarse que esta medida constituye un medio de investigación criminal.

También hemos señalado - STS 199/2011, 30 de marzo- que para la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sospechas que ha de emplearse en este juicio de proporcionalidad no solo son circunstancias meramente anímicas sino que precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. No debe olvidarse -dicen las SSTS 1019/2003, 10 de julio y 1393/2005, 17 de noviembre - que el sustento de la resolución no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.

La información proporcionada por los agentes, por tanto, encerraba datos indiciarios de la entidad exigida para alzar la protección constitucional del domicilio en los supuestos de comisión de delitos graves, como es el caso de aquellos que afectan a la salud pública. No tiene razón la defensa cuando reprocha la insuficiencia de las cinco actas de aprehensión de drogas, aportadas con el oficio, argumentando que ninguno de los afectados acudió al juicio como testigo. Es evidente que esos documentos, cuando están debidamente cumplimentados, encierran un elemento susceptible de ponderación por el Juez instructor para conceder la autorización jurisdiccional de entrada y registro. La censura del Letrado de la defensa, referida la falta de firma de esas actas no puede ser, desde luego, acogida. La Sala ha examinado esos documentos ( art. 988 LECrim ) y ha podido comprobar cómo las actas referidas a Pedro Jesús (folio 8), a Florencio (folio 9), a Alejandro (folio 10), a Anibal (folio 11) y Aureliano (folio 12), están debidamente suscritas por todos ellos. Por si fuera poco, el oficio policial se completaba con otros anexos documentales en los que se recogían las declaraciones de Borja , quien afirmó que diariamente compraba droga a Santiaga , identificándola en un reconocimiento fotográfico practicado en dependencias policiales (folio 15), declaración y reconocimiento que también se llevaron a cabo con Cristobal (folio 23) y con Efrain (folio 28).

Es indudable que esa información ofrecida al Juez de instrucción y ponderada por éste, justificaba la acomodación del auto habilitante a los principios de necesidad y proporcionalidad. El hecho de que esos compradores no acudieran al juicio oral en nada afecta a su virtualidad cuando de lo que se trata es de justificar una medida de injerencia del poder público en el domicilio del sospechoso.

El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

3.- El segundo motivo también denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

Estima la defensa que la autoría de ambos acusados se basa en una insuficiente prueba de cargo, incapaz de descartar otras hipótesis alternativas que también merecían crédito. En la causa -se arguye- no ha habido otra cosa que el hallazgo de cierta cantidad de droga y de dos bastones-estoques, sin que haya quedado desvirtuada la versión del autoconsumo, respecto de la droga, y la tenencia a los simples efectos de contemplación u ornato, respecto de las armas. Además, la autoría de Santiaga no ha quedado acreditada, más allá de su condición de esposa de Maximiliano . De hecho, la sentencia se limita a destacar que mientras el acusado procedía a tirar la droga por el inodoro, aquélla se limitaba -según la sentencia recurrida- a estar allí, '... al lado suyo observando la acción'.La misma orfandad probatoria se aprecia respecto de los presupuestos fácticos del delito de receptación. No es suficiente, por sí solo, el hallazgo de ocho efectos sustraídos por terceras personas para preconstituir que fuera para comprar droga y que la acusada tuviera intervención.

No tiene razón el recurrente.

A) En relación con el delito de tráfico de drogas, la Audiencia no descarta la tesis del autoconsumo, de hecho concluye que los restos de cocaína y heroína que fueron aprehendidos en el domicilio de ambos acusados, representan cantidades '... de escasa cuantía y, por sí solas, podían justificar el acopio de un consumidor para sostener su consumo'.De ahí que excluya la petición del Fiscal en este punto y señale que '... suponer que la droga que pudieron eliminar es de las que causan grave daño a la salud es una presunción en contra del reo'.Quiebra con ello el argumento nuclear que anima el recurso respecto de la autoría de Maximiliano , referido a la hipótesis del autoconsumo como razón explicativa de la existencia de drogas tóxicas en el inmueble que fue objeto de registro. Cuestión distinta es que la cantidad de hachís intervenida, en la medida en que supera el límite establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para inferir el ánimo tendencial de venta, permita afirmar la concurrencia de los presupuestos factuales sobre los que sostener la condena.

Además de la existencia objetiva de la droga, la Audiencia enfatiza el significado incriminatorio de la gran cantidad de dinero aprehendida en el domicilio compartido por Maximiliano y Santiaga , sito en La CALLE001 núm. NUM004 - NUM005 , en Villena. En efecto, se trata de 23.702 euros, que el órgano decisorio asocia al producto de la venta de estupefacientes. En el FJ 3º razona por qué descarta la versión de la defensa respecto del supuesto origen legítimo de esa cuantía. En efecto, la subvención recibida por el hijo de los acusados fue concedida por resolución del Servicio Territorial de Empleo de Alicante de fecha 18/11/2008, notificada el día 2/12/2008 (folio 294). El registro practicado con ocasión de esas diligencias se llevó a cabo el día 5 de diciembre de ese mismo año, siendo difícil admitir que en esos tres días esa cantidad de dinero hubiera sido ya entregada y el beneficiario hubiera dispuesto de ella. Destacan los Jueces de instancia que no ha quedado acreditado, ni el ingreso en cuenta bancaria ni su correspondiente extracción. Sobre la relación del hermano de la acusada con ese dinero, en el FJ 3º se razona en los siguientes términos: '... la retirada de seis mil € por parte del hermano de la acusada se intenta acreditar con la fotocopia de una cartilla bancaria donde no se hace constar ni el titular de la misma, ni el número de la cuenta bancaria. Además de lo dicho, no hay ninguna explicación lógica al hecho, tan inusual, de tener esa cantidad en el domicilio de una hermana'.

Además de esos datos derivados de la objetiva intervención de 23.702 euros y de la inconsistencia de la tesis alternativa ofrecida por la defensa para neutralizar su significado incriminatorio, la Audiencia ponderó el valor probatorio de unas rudimentarias anotaciones contables, expresivas de un movimiento de dinero a cambio de gramos de una sustancia que, atendiendo a los demás elementos contextuales, permiten su inclusión en el bagaje probatorio: '... otros datos indiciarios son las anotaciones recogidas en las cartillas encontradas en el registro, cuyas fotocopias obran a los folios 189 a 194 de las actuaciones, con reseñas tales como ; ; ; ; etc.'

El Tribunal a quoha valorado también el testimonio de los agentes que participaron en el registro y que vieron tirar por la taza del inodoro una cantidad indeterminada de estupefaciente, lo que motivó su rápida intervención, viéndose obligados a acceder por una ventana del cuarto de baño. El agente con carnet núm. NUM006 observó cómo Maximiliano arrojaba la droga por el inodoro, mientras que la otra acusada '... se encontraba al lado suya observando dicha acción'.

La reciente STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2).

Pues bien, la formulación del juicio de autoría llevada a cabo por la Audiencia Provincial de Alicante se ajusta de modo incuestionable a ese test de constitucionalidad exigido por nuestro sistema de garantías. Se ha ponderado prueba lícita, ésta es de suficiente signo incriminatorio, se ha atendido -para descartar su significado argumental- a la prueba de descargo y, además, el razonamiento del que se valen los Jueces de instancia es acorde con las reglas de la lógica y las máximas de experiencia.

La defensa pone el acento en la insuficiencia de pruebas respecto de Santiaga que, según apunta la sentencia recurrida, se encontraba en el cuarto de baño limitándose a observar la acción de su marido, encaminada a desprenderse de cualquier vestigio incriminatorio. Sin embargo, ese razonamiento no puede ser compartido por la Sala. La decisión acerca de la autoría de Santiaga no puede hacerse depender, tan solo, de lo que aquélla hacía en el momento en que ambos acusados se precipitan a destruir las evidencias probatorias, antes de la entrada en el domicilio de los agentes de la Guardia Civil. Su autoría se infiere de otros datos que se desprenden de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia. En efecto, existen elementos de juicio que permiten la inferencia de que la actividad clandestina de distribución de droga en el inmueble sito en CALLE001 núm. NUM004 - NUM005 de Villena, era el efecto de una actividad compartida por Maximiliano y Santiaga : a) el dinero aprehendido en el domicilio compartido por ambos acusados; b) los objetos sustraídos que eran entregados en pago de las dosis obtenidas en ese mismo inmueble por los compradores; y c) el dato de que todas las actas de aprehensión aportadas por la Guardia Civil para justificar la petición de entrada y registro aluden a la adquisición de droga ofrecida por Reina - sobrenombre de Santiaga - por compradores a los que se decomisó la sustancia previamente adquirida en aquel inmueble.

No ha existido, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de tráfico de drogas.

B) También cuestiona la defensa la insuficiencia probatoria respecto del delito de tenencia ilícita de armas por el que ambos acusados han sido condenados.

Respecto de Maximiliano se aduce la finalidad de coleccionismo que estaría en el origen de la tenencia de dos bastones- estoques de 36,8 y 47,6 centímetros de hoja, que excluiría el carácter delictivo de esa tenencia.

Sin embargo, esta línea argumental es más propia de un motivo por infracción de ley que ha sido formalizado por la defensa y que va a ser objeto de análisis infra.

En relación con Santiaga , se alega que su condena está basada, exclusivamente, en su condición de cónyuge del principal imputado. Tal razonamiento, sin embargo, no repara en que el delito de tenencia ilícita de armas no exige un contacto material, una aprehensión física permanente del autor respecto del objeto del delito, sino una disponibilidad abstracta, potencial que, desde luego, está suficientemente acreditada. Su eventual eficacia lesiva y su disposición como arma utilizable por ambos acusados, es una conclusión que está respaldada por las reglas del razonamiento lógico. Esta Sala, al amparo del art. 899 de la LECrim , ha examinado la causa y ha constatado, mediante la lectura del acta del registro incorporado a las actuaciones (folio 75) que los dos bastones estoques no fueron hallados en una disposición que invite a suscribir la tesis de que eran de exclusiva utilización, si quiera potencial, por el acusado Maximiliano . En efecto, allí puede leerse que esos bastones fueron intervenidos '... en el vestíbulo'de la vivienda.

C) Por lo que afecta al delito de receptación, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se habría originado por el hecho de que el hallazgo de ocho efectos sustraídos por tercera o a terceras personas por sí solo no vale para preconstituir prueba de que la entrega de esos objetos lo fuera para comprar droga.

Sin embargo, tampoco ahora detecta esta Sala el déficit probatorio que se adjudica a la sentencia recurrida. El origen lícito de los objetos aprehendidos quedó suficientemente descartado a partir de la declaración en el plenario de sus legítimos propietarios, quienes dieron detalles acerca de los términos de la sustracción. De hecho, alguno de los objetos '... presentaba los orificios donde estaba la alarma que había sido arrancada para sustraerlos del interior de la tienda'.Concluye la Audiencia que '... la multitud y variedad de objetos de procedencia ilícita descarta que los acusados los adquiriesen de buena fe'.

Tampoco ahora ese razonamiento es susceptible de censura. La existencia de signos evidentes, en alguno de ellos, que denotaban su origen ilícito y el testimonio de los legítimos propietarios, permiten respaldar la suficiencia probatoria sobre la que se ha construido el juicio de subsunción.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

4.- El tercer motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , en conexión con los arts. 11.2 y 238.3 de la LOPJ , y 545 , 546 y 558 de la LECrim , denuncia la nulidad del auto de entrada y registro, en la medida en que se ejecutó con infracción de las condiciones en que se cursó el mandamiento policial y, por añadidura, los extremos que sujetaban la autorización judicial para su práctica.

El motivo, si bien se mira, complementa el primero de los que fueron formalizados por la defensa. Ahora la nulidad de la entrada y registro busca lograrse alegando la infracción de las condiciones horarias que se impusieron en el auto habilitante. En el razonamiento jurídico único que integra el auto queda claro -se arguye- que la solicitud y la autorización de la entrada y registro se ceñían al horario diurno. Sin embargo, fue practicado a las 07,00 horas del día 5 de diciembre de 2008, fecha en la que es notoria la ausencia de luz solar.

El argumento de la defensa -que participa de la misma solidez técnica que anima todo el recurso-, pone de manifiesto la visible contradicción existente entre la parte relativa a la fundamentación jurídica de la resolución jurisdiccional que habilitó la entrada y registro y su parte dispositiva. Que se trata de una irregularidad resulta incuestionable. Que esa irregularidad provoque como efecto la anulación del registro por haber generado una indefensión constitucionalmente relevante o por haber menoscabado sin cobertura la intimidad de quienes en esos momentos descansaban en su domicilio, es algo bien distinto. La LECrim no excluye, desde luego, la práctica de un registro de noche. La idea de que sólo en horas diurnas se respetan los derechos constitucionales a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, carece de cobertura jurídica. El art. 546 de la LECrim -citado por la propia defensa como norma infringida- deja bien claro que ' el Juez o Tribunal que conociere de la causa podrá decretar la entrada y registro, de día o de noche, en todos los edificios y lugares públicos...'.Desde el punto de vista, no ya de su acomodo a la legislación ordinaria, sino de su propia legitimidad constitucional, no cabe duda de que un registro autorizado para su práctica en horas nocturnas no supone ningún atentado a la inviolabilidad domiciliaria. Sí es cierto que el art. 558 de la LECrim , cuando se ocupa de los aspectos formales del auto habilitante -alguno de ellos con relevancia constitucional, como el que se refiere a la exigencia de motivación-, impone al órgano judicial que exprese si el registro habrá de verificarse '... tan solo de día'.Se trata, por tanto, de un recordatorio acerca de la facultad al alcance del órgano judicial de fijar una franja horaria que excluya su práctica en horas nocturnas. Conviene anticipar que la jurisprudencia de esta Sala ha excluido el alcance constitucional de esta exigencia, señalando que la omisión del día y hora del registro en el auto no supone vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Así se apunta -con cita de la STS 12 enero 1994 - en la reciente STS 77/2011, 23 de febrero . Pero se da la circunstancia, en el caso que es objeto de nuestro análisis, que el auto dictado por el Juez de instrucción núm. 1 de Villena, con fecha 4 de diciembre de 2008 , sí fijaba en su parte dispositiva (cfr. folios 66 a 69) que la entrada y registro podría practicarse '... a cualquier hora del día 5 de diciembre de 2008'.

El razonamiento de la Audiencia -apoyado por el Fiscal en su dictamen de impugnación- de que esa incorporación a la parte dispositiva del auto era la referencia a la que habían de atenerse los agentes, ha de ser suscrito por esta Sala. La parte dispositiva de un auto, a diferencia de lo que acontece con la fundamentación jurídica, encierra una disposición de carácter ejecutivo. Que los agentes se atuvieran a ella y decidieran iniciar el registro a las siete de la mañana, no afecta, desde luego, al círculo de exclusión garantizado por el texto constitucional.

El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 LECrim ).

5.- El cuarto motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, indebida aplicación del delito contra la salud pública del art. 368 del CP , y del concepto de autoría respecto de ambos acusados.

Entiende la defensa que no ha quedado reflejado el ánimo tendencial de la difusión a terceros de los estupefacientes que fueron hallados en poder del acusado, sin que exista razones, además, para extrapolar esa posesión y la vocación al tráfico a la esposa del acusado, Santiaga .

El motivo no puede prosperar.

El recurrente no es fiel al presupuesto metódico que exige la vía procesal que habilita el art. 849.1 de la LECrim , que no es otro que el respeto al hecho histórico proclamado por el Tribunal a quo.La corrección del juicio de subsunción se hace evidente a la vista del fragmento que contiene la descripción de las sustancias que fueron aprehendidas -entre otras, 82 gramos de hachís- y el relato de la reacción de ambos acusados al percatarse de la actuación policial: '... se efectuó una entrada y registro en dicha vivienda y cuando llamaron los agentes los acusados vaciaron en el inodoro del cuarto de baño varias bolsas con sustancias estupefacientes, cuya cantidad no se ha podido determinar aprovechando que la puerta principal de la casa estaba blindada con 16 puntos de anclaje y los agentes tardaron unos ocho minutos en derribarla'.

Como puede apreciarse, el relato de hechos probados ofrece todos los elementos precisos para el juicio de tipicidad. Atribuye la acción típica a ambos acusados y a ambos adjudica la disponibilidad de la droga y su clandestina distribución entre terceros. La defensa hace un esfuerzo argumental por cuestionar la corrección de la aplicación del art. 368 del CP , pero adentrándose en consideraciones que tienen más que ver con el derecho a la presunción de inocencia que con el acierto en la calificación de los hechos. Y a las dudas y quejas del recurrente sobre la suficiencia de pruebas ya hemos dado respuesta en el FJ 3º de esta misma resolución. Allí nos remitimos, acordando ahora la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

6.- El quinto motivo, con igual cobertura que el precedente, sostiene error de derecho, por la indebida aplicación del art. 299.1 del CP .

La queja se orienta en una doble dirección. De una parte, por la aplicación del art. 299.1 del CP , desmarcándose del título de acusación que invocaba el Ministerio Fiscal, formulado sobre la base de los arts. 298 y 74 del CP , sin que se aprecie la necesaria homogeneidad entre ambos preceptos. De otra parte, en lo concerniente a la ausencia del elemento normativo que representa la habitualidaden el art. 298.1 del CP .

A) La discrepancia referida a la supuesta vulneración del principio acusatorio no puede ser acogida por la Sala. Hemos dicho en otras ocasiones que entre los arts. 298 y 299 del CP existe homogeneidad a los efectos de delimitación del principio acusatorio. De ahí que no se vulnere su contenido si se acusa por el delito del art. 298 y se condena por el del art. 299 (cfr. STS 1484/2002, 21 de septiembre ).

B) Respecto de la habitualidad, sostiene el motivo que su apreciación se ha hecho con manifiesto error iuris,sobre la única base de los ochos objetos intervenidos. La sentencia debería haber distinguido si la receptación de los ocho elementos se obtuvo en una sola ocasión o en varias, que en número de tres o más definirían el concepto de habitualidad.

La Sala constata que la inferencia de la habitualidad, a partir del número de objetos intervenidos -al menos, ocho- y su variedad, no es extravagante o contraria a las reglas de la lógica. La subsunción de los hechos en el art. 299, en lugar de en el art. 298 del CP , propuesta ofrecida por el Fiscal, es el resultado de no dar por probada la fuerza en las cosas y no presumir en perjuicio del reo el valor de los objetos aprehendidos. No ha existido vulneración del principio acusatorio y el motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 5 del CP ).

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

7.- El motivo sexto estima indebidamente aplicado ( art. 849.1 LECrim ) el art. 563 del CP , al condenar a ambos acusados como autores de un delito de tenencia ilícita de armas.

En el desarrollo del motivo la defensa saca de nuevo a colación buena parte de los argumentos hechos valer en el segundo de los motivos, al sostener que la sentencia vulnera el derecho a la presunción de inocencia. De ahí que nos remitamos a lo entonces expuesto.

La finalidad de coleccionismo que la defensa adjudica al acusado no actúa como causa excluyente del dolo. Para la afirmación del tipo subjetivo bastan el conocimiento de que se tiene la disponibilidad de un arma prohibida y la aceptación de esa tenencia. Y ambos presupuestos son adjudicados por la sentencia recurrida a Maximiliano y a Santiaga .

La alegación de coleccionismo no resulta admisible, pues ni la conservación y colocación de las armas era la propia de coleccionistas,ni la pareja tenedora había cumplimentado las prevenciones reglamentarias propias del coleccionismo ( art. 107 Reglamento de Armas , aprobado por Real Decreto 137/1993, 29 de enero) ni, en fin, reunían aquéllas las características de antigüedad o interés cultural, histórico o artístico propios de las armas de colección (cfr. SSTS STS 309/2002, 25 de febrero y 343/2009, 30 de marzo ).

Respecto de la ausencia por parte de Santiaga de una verdadera tenencia, conviene insistir, una vez más, en que el delito sancionado en el art. 563 del CP no exige un contacto material y físico, de carácter permanente, con el arma en cuestión. Tenencia equivale a gozar de la posesión actual de una cosa y poseer consiste en tener un objeto con ánimo de conservarlo, obviamente, con una potencialidad de uso ( STS 425/2003, 31 de octubre ). Hemos dicho que la exigencia del tipo penal se satisface con el hecho de que tal relación del sujeto con el arma se dé de forma que haga posible la posesión y la disponibilidad de la misma con plena autonomía ( STS 1257/2002, 4 de julio ). Basta al efecto la posesión y la disponibilidad del arma, condiciones que sin duda se dan en quien a sabiendas mantiene un objeto de esa naturaleza en su entorno más inmediato y de forma que lo hace perfectamente utilizable ( STS 425/2003, 31 de octubre ).

A la vista de lo expuesto, procede la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

8.- El séptimo motivo reputa infringido, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , los arts. 21.1, en relación con el 20.2 o, en su caso, el art. 21.7, todos ellos del CP , al no derivar de la afirmación factual de que Maximiliano era '... consumidor de larga duración de sustancias estupefacientes tales como la cocaína y la heroína',la consiguiente alteración de la imputabilidad.

Tiene razón el Fiscal cuando recuerda que para el éxito del motivo, resulta indispensable una rectificación del hecho probado, posibilidad ahora inviable por el cauce del art. 849.1 de la LECrim . Además, el propio juicio histórico precisa la falta de constancia acerca de '... la intensidad de su adicción ni el posible deterioro de sus facultades',lo que excluye la aplicación al caso enjuiciado de la jurisprudencia de esta Sala citada por la defensa.

Esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones -apuntábamos en nuestra STS 537/2008, 12 de septiembre - que la atenuación exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es apreciable la atenuante. Singularmente ha de excluirse ésta cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las necesidadesde abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio y de la salud colectiva ajena ( STS 510/2000, 28 de marzo ).

En cualquier caso, las penas impuestas lo han sido en el grado mínimo, lo que haría incluso irrelevante la apreciación de una atenuante que, insistimos, no encuentra respaldo en el relato de hechos probados.

El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

9.- El motivo octavo, por el mismo cauce que ha inspirado el precedente, considera indebidamente aplicado los arts. 127 y 374 del CP .

Alega la defensa que el comiso de los 23.702 euros está basado en la incorrección de la inferencia acerca del origen de ese dinero. En el plenario quedó acreditado -se razona- que ese importe estaba plenamente justificado, aportando los documentos que demostraban la titularidad familiar del dinero, ajeno a los beneficios derivados de la venta de drogas. El criterio contrario fue sostenido sin apoyo probatorio por el Tribunal a quo.

La desestimación del motivo es obligada. El art. 849.1º de la LECrim no autoriza a censurar el desenlace probatorio sobre el que se ha basado la proclamación del factum. Ahí se dice que se intervinieron 23.702 euros '... procedentes de la actividad de tráfico de drogas'.Si a juicio del recurrente existen documentos que acreditan que esa afirmación es contraria a lo realmente acreditado, es otra la vía que permite sostener esa crítica casacional.

10.- El noveno motivo denuncia quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim . Estima el recurrente que la sentencia no ha dado respuesta a pronunciamientos interesados mediante sendos ' otrosí'en el escrito de acusación, referidos al improcedente mantenimiento de medidas cautelares que debían haber sido dejadas sin efecto en el momento de dictar sentencia.

Conviene tener presente -como decíamos en nuestras SSTS 933/2010, 27 de octubre y 1094/2010, 10 de diciembre , entre otras- la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim , puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que '... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de dudas que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo,habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

Sea como fuere, la Sala hace suyas las palabras del Fiscal, cuando precisa, respecto de las peticiones formuladas en relación a los bienes y cuentas corrientes de Jesús Ángel y Almudena , que éstos no han sido acusados en este procedimiento. De ahí que sea en ejecución de sentencia, una vez acreditada la titularidad y legítima pertenencia de esos bienes, cuando deba promoverse el correspondiente incidente con el fin de obtener, en su caso, la restitución. No habiendo sido parte en el procedimiento y en ausencia de cualquier pronunciamiento en la sentencia sobre este aspecto, carecerían de legitimación para instar en casación la devolución de aquello que se considere indebidamente retenido.

El destino definitivo de los bienes entregados provisionalmente en depósito a terceras personas habrá de estar condicionado, claro es, por el desenlace final del presente juicio, atendiendo a los términos y extensión de la condena pronunciada. También ahora será en ejecución de sentencia cuando haya de pronunciarse el Tribunal de instancia acerca de los extremos interesados y que no hayan sido objeto de resolución expresa en la sentencia recurrida.

11.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Fallo

Que debemos declarary declaramos NO HABER LUGARal recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Maximiliano y Santiaga , contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2012, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante en la causa seguida por los delitos de tenencia ilícita de armas, receptación y contra la salud pública y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.