Sentencia Penal Nº 478/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 129/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 129/2014-K.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 129/2014-K.

JUZGADO DE LO PENAL nº 17 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº 478/2014

Ilmos. Sres:

D. Pablo Díez Noval,

Dña. Ana Rodríguez Santamaría,

D. Francisco Javier Molina Gimeno.

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de mayo de dos mil catorce.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 120/2014-K, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 641/2010-A del Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona, seguido por un presunto delito quebrantamiento de condena; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado don Onesimo , contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de enero de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que condeno al acusado Onesimo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas y le impongo la pena de DOCE MESES DE MULTA, con una CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y con seis meses de responsabilidad personal en caso de impago. Deberá abonar las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora don Luis Samarra Gallach, en representación del acusado don Onesimo . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Molina Gimeno.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente funda el primero de sus motivos impugnatorios en que el delito de condena está prescrito y que, por ende, la juzgadora yerra al resolver la cuestión previa planteada en el plenario al amparo de lo previsto en el art. 786.2 de la L.E.Crim , coincidente con los alegatos del ahora recurrente, al entender que no procede apreciar la misma dado que en la causa no se observa la paralización de tres años sin actuación procesal relevante. Singulariza la resolución que después de dictar el auto de apertura del juicio oral en fecha 31-05-2010, se realizaron diligencias en orden a la representación y defensa del acusado, habiéndose presentado escrito de defensa el 29-11-2010.La causa tuvo entrada en el juzgado de lo Penal el 20-12-2010, y se dictó auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio el 3-9-2013.

Frente al anterior razonamiento el recurrente, trayendo a colación doctrina jurisprudencial extractada acerca del instituto de la prescripción y las actuaciones procesales que tienen efecto interruptivo de la misma, entiende que habiendo transcurrido entre el auto de apertura de juicio oral y el de admisión de pruebas y señalamiento de tres años y tres meses el delito objeto de condena está prescrito. Para la resolución del motivo es menester abordar como la jurisprudencia ha abordado la tortuosa cuestión de qué actuaciones procesales tienen eficacia interruptiva de la prescripción de las infracciones penales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1999 ( RJ 1999, 9051)señala que la prescripción significa la expresa renuncia, por parte del Estado, del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria. Transcurrido un plazo razonable, fijado por la norma, desde la comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social. Quiere ello decir que el «ius puniendi» viene condicionado por razones de orden público, de interés general o de política criminal, de la mano de la ya innecesariedad de una pena y de cuanto el principio de mínima intervención representa. En conclusión, resulta altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta significación, son ya incumplibles dado el tiempo transcurrido.

Mas, independientemente de tales consideraciones de fondo, justificativas ciertamente de lo que el derecho sustantivo acuerda y resuelve, es importante aquí consignar la viabilidad legal de la apreciación de la prescripción en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal incluso aunque se alegare como cuestión nueva cuando la interposición de la casación, incluso también, se ha dicho ya, en la misma vista del recurso. Y además, dado que la prescripción es materia penal perteneciente al «orden público», resulta que es revisable y apreciable de oficio en cualquier momento del procedimiento.

La jurisprudencia ha venido diciendo, como la STS de 4 de marzo de 1999 que 'únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción, que no se ve afectada por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La STS 10 Jul. 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción.

El problema es definir lo que ha de entenderse por «contenido sustancial». En ese sentido ha de afirmarse que sólo aquellas decisiones judiciales que constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra culpables concretos producen efecto interruptor. Ello significa, al ahondar más en la cuestión, que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza, aún cuando no sea de mero trámite ni inocua, para interrumpir el curso de la prescripción. Lo que la Ley exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable (ver la STS 20 May. 1994 ) de manera concreta e individualizada.

Y desde esta perspectiva, a título de ejemplo, no producen efecto interruptivo de la prescripción el mero auto de admisión de la querella ( STS 855/99, de 16 de julio [ RJ 1999, 6501] ); ni el auto transformando en sumario las diligencias previas ( STS 18-6-92 [ RJ 1992, 5504]); ni aquellas resoluciones que acuerdan expedir testimonios o certificaciones, o las referentes a personaciones, solicitud de pobreza (justicia gratuita), e incluso libramiento de órdenes de busca y captura o requisitorias ( SSTS 1132/2000, de 30-6 [ RJ 2000 , 6604 ] , 877/2000, de 17-5 [ RJ 2000 , 3470 ] , 926/2000, de 26-5 [ RJ 2000 , 4138 ] , 932/2000, de 29-5 [ RJ 2000 , 5230] , 10-3-93 y 5-1-88 ); ni el auto de rebeldía ( STS 11-10-97 [ RJ 1997, 6978] ); ni las declaraciones testificales inocuas ( SSTS 1730/93, de 10-7 [ RJ 1993 , 6303 ] , y 690/96, de 15-10 [ RJ 1996, 7152] ); ni la providencia que ordena dar cumplimiento a lo acordado en un auto de la Audiencia pero sin adoptar ninguna medida de ejecución de lo mandado ( STS 1730/93, de 10-7 ); ni la apertura, tramitación o práctica de cualquier diligencia referente a la pieza de responsabilidad civil ( STS 21-9-87 ); ni la resolución que ordena incoar diligencias indeterminadas y la ratificación personal del querellante ( STS 16-7-99 [ RJ 1999, 6501] , en obiter dicta); ni siquiera, incluso, el dictado de la sentencia de instancia cuando la paralización del procedimiento se produjo en el trámite de la Audiencia dado que no había alcanzado firmeza ( SSTS 19-12-91 [ RJ 1991 , 9506] , 7-2- [ RJ 1991, 900] , 22-3 [ RJ 1991, 2357] y 14-6 [ RJ 1991, 4707] , también de 1991).

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La doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las sentencias de 20 de mayo de 1994 ( RJ 1994 , 4479) , 3 de febrero de 1995 , 1 de marzo de 1995 ( RJ 1995 , 1903) , 14 de abril de 1997 ( RJ 1997, 2818 )y la de 28 de octubre de 1997 ( RJ 1997, 7843) (Caso Filesa ), manifiesta, a efectos de la interrupción de la prescripción delictiva, que «no basta con la apertura de un procedimiento destinado específicamente a la investigación y sanción del delito en cuestión dirigido sin embargo contra personas indeterminadas e inconcretas, pero tampoco es exigible que se dicte Auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación (citándole a declarar en concepto de inculpado) contra una persona concreta, siendo suficiente para entender dirigido el procedimiento contra el culpable (en la incorrecta expresión legal, pues no puede existir culpable mientras no haya sentencia firme condenatoria), que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento» ( STS de 14 de abril de 1997 ), y la de 28 de octubre del mismo año precisa «sólo aquéllas decisiones judiciales que constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra culpables concretos produce efecto interruptor. Ello significa, al ahondar más en la cuestión, que no cualquier diligencia o acto procesal tiene fuerza, aún cuando no sea de mero trámite ni inocua, para interrumpir el curso de la prescripción. Lo que la Ley exige no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos contra el culpable (Ver la sentencia de 20 de mayo de 1994 ) de manera concreta e individualizada».

También es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( sentencias de 8 de febrero de 1995 [ RJ 1995 , 793] , 13 de octubre de 1995 [ RJ 1995 , 7853] , 26 de noviembre de 1996 [ RJ 1996, 8542 ] y 11 de febrero de 1997 [ RJ 1997, 1733]) que sólo tiene virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1993 ( RJ 1993, 6349)establece: «Se hace preciso diferenciar, a los efectos de interrupción del plazo prescriptorio aquellas resoluciones -normalmente providencias- sin contenido real ni justificación procesal, destinadas a crear apariencia de actividad procesal o que resulten intrascendentes, a estos fines, en cuanto en modo alguno representan actividad procesal dirigida contra el presunto culpable de los hechos delictivos, de aquellas otras, bien distintas, que entrañen una actividad procesal claramente dirigida a materializar la relación acusación o defensa respecto de quien aparece como sujeto pasivo del proceso penal en trámite».

Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción, lo que no ocurre, según reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, con las resoluciones referentes a la expedición de particulares, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, órdenes de busca y captura o requisitorias, resolución de transformación de previas a sumario o la providencia acordando que quede la causa pendiente de señalamiento, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 10 marzo 1993 ( RJ 1993, 2135 ) y 5 enero 1988 ( RJ 1988, 233). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000 ( RJ 2000, 3470), declara que la prescripción sólo se interrumpe cuando se ha llevado a efecto una efectiva actividad judicial que se plasma en actos concretos que producen actuaciones del órgano judicial encargado de la instrucción o enjuiciamiento ( SSTS 13/5/93 [ RJ 1993 , 4217] , 22/7/93 [ RJ 1993 , 6349] , 17/11/93 [ RJ 1993, 8634 ] y 11/10/97 [ RJ 1997, 6978]), no reputándose como tales actuaciones procesales como el ofrecimiento de acciones, la tasación de efectos o, incluso la reclamación de antecedentes penales, en general, aquellas resoluciones sin contenido sustancial que no contribuyen a la efectiva prosecución del procedimiento. Y también la sentencia del mismo Tribunal de 7 de septiembre de 2004 ( RJ 2004, 6513)establece: «... estimándose que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción ( STS 18/06/92 [ RJ 1992 , 5504] , 31/10/92 [ RJ 1992, 8626] , 02/02/93 [ RJ 1993, 639] , 18/03/93 [ RJ 1993, 2418 ] o 10/07/93 [ RJ 1993, 6303], entre muchas), resoluciones éstas que han venido interpretando la paralización en términos extensivos 'pro reo'. Se han calificado como intrascendentes resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, de forma que el efecto interruptivo sólo se producirá cuando la resolución constituya una efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable ( STS 30/05/97 [ RJ 1997, 3638] )».

Según destaca la STS 1097/2004, de 7 de Septiembre ( RJ 2004, 6513 ), 'conforme a la Jurisprudencia la prescripción opera por la paralización del procedimiento sin tener en cuenta quién ha omitido su impulso y la misma es relevante siempre y cuando no consten diligencias o actividad procesal trascendente con eficacia para entender que dicha paralización ha sido interrumpida, estimándose que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción ( S.T.S. 18/06/92 ,

31/10/92 , 02/02/93 , 18/03/93 o 10/07/93 , entre muchas), resoluciones éstas que han venido interpretando la paralización en términos extensivos 'pro reo'. Se han calificado como intrascendentes resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, de forma que el efecto interruptivo sólo se producirá cuando la resolución constituya una efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable ( S.T.S. 30/05/97 ).' En este sentido la STS 1294/2011 de 21 de Noviembre de 2011 , reconoce expresamente ese carácter sustancial al auto por el que se admiten y/o rechazan las pruebas propuestas y se señala el juicio oral.

Respecto a la virtualidad del escrito de defensa para interrumpir la prescripción, esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones en sentido positivo, teniendo que reafirmar dicho criterio al entroncarse con la doctrina jurisprudencial del TS, por todas, dada su cercanía temporal, el ATS de 21 de junio de 2012, RSO 7246/2012 Pte: Exmo. Sr. D. Joaquín Giménez García y, en concordancia con el criterio mayoritario de otras Audiencias Provinciales, que entienden que la presentación del escrito de defensa, actuación procesal materializada en la correspondiente diligencia de ordenación interrumpe la prescripción por considerarse como actuación relevante del procedimiento y dotado de auténtico contenido material; sentencias de la AP de Madrid nº 370/2012, de28 de junio ( Sec-3ª); nº 336/12, de 19 de julio ( Sección 6ª): 531/12, de 10 de julio ( Secc. 16 ), 252/12, de 9 de julio ( Secc. 15 ), 662/12, de 28 de junio ( Sección 27); AP de Barcelona , nº 693/12, de 4 de julio ( Secc. 2), etc.

Tal y como postula la S.A.P. de Tarragona, Rso. 1084/2011 Ponente Ilmo. José Manuel Sánchez Siscart; en singular entendimiento de los actuaciones que interrumpen la prescripción; soslaya que la figura de la interrupción de la prescripción está íntimamente ligada al avance de las diferentes fases del proceso, de manera que se produce paralización a los efectos prescriptivos cuando éste se estanca en una fase procedimental y no pasa a la siguiente.

A tal efecto, las diligencias necesaria para la notificación del auto de apertura del juicio oral no son de carácter inocuo y están dotadas de auténtico contenido material para hacer avanzar de proceso contra el sujeto pasivo del mismo. Por todo ello, sin perjuicio de los razonamientos que se efectúen a continuación acerca de la existencia de notorias dilaciones indebidas en la causa, no habiendo trascurrido más de tres años entre la presentación del escrito de defensa y el auto de admisión de pruebas y señalamiento de juicio el razonamiento de la juzgadora es ajustado a derecho y, en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos impugnatorios del recurrente, subsidiario del anterior, se centra en que la atenuante de dilaciones indebidas aplicada no debe serlo con carácter simple, sino como ' muy cualificada ' y, conforme a lo previsto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal , la pena impuesta debe degradarse en dos grados.

Para examinar el motivo es procedente traer a colación la doctrina jurisprudencial aplicable a la circunstancia atenuante positivizada en al L.O.5/2010 que dio nueva redacción al artículo 21.6 C.P .

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS de tres de febrero de 2009 ).'

El Tribunal Supremo, Sala 2ª, en sentencia nº322/04, de 12-3- 04, Recurso nº 931/03 , sienta la siguiente doctrina sobre los requisitos de dicha circunstancia:' Como hemos declarado en nuestra Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponible'.

En suma, la expresión 'dilación extraordinaria e indebida' constituye en su conjunto un concepto jurídico indeterminado que debe ser integrado por el intérprete en atención a las circunstancias del caso concreto, ante la falta de parámetros normativos precisos. Con la finalidad de unificar criterios el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdíccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012concluyó que, sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida, en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado o acusado.

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la

consideración de atenuante muy cualificadadel artículo del artículo

66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la

paralización de una causa por tiempo superior a tres años

El Tribunal Supremo en reciente auto de fecha 21.06.2012 RSO 7246/2012 Pte: Exmo. Sr. D. Joaquín Jiménez García, ha sostenido respecto a las dilaciones indebidas ' muy cualificada' que: '(...) Por otro lado, la misma doctrina venía reiterando que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado(...)'.

En base a lo anteriormente expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado. El delito objeto de investigación ( quebrantamiento de condena ) no guarda especial complejidad instructora, hasta el punto que su enjuiciamiento puede instrumentarse, si concurren el resto de requisitos, como diligencias urgentes-juicio rápido. Examinando las actuaciones tal y como apunta el recurrente entre la comisión del hecho y el enjuiciamiento han transcurrido casi siete años, produciéndose una doble instrucción por los mismos hechos ( folio 73 y 74 )y dándose una paralización en la acumulación de autos entre las Providencias de fecha 16-01-2008 ( folio 75 ) a la de fecha 20-01-2010, esto es dos años y cuatro días. A ello debe unirse la ya precitada paralización por carga de trabajo en el juzgado de enjuiciamiento que se da entre la presentación del escrito de defensa y auto de señalamiento de juicio, siendo ésta cercana a los tres años. Es por ello que procede estimar la concurrencia de la circunstancia atenuante del 21.6 del Código Penal como muy cualificada y rebajar en dos grados la pena de multa impuesta, atendida la entidad de las dilaciones sufridas no imputables al acusado.

Es por ello que estimando el motivo impugnatorio la nueva pena resultante de la rebaja tiene una extensión de tres a seis meses multa y atendiendo a la entidad de las precitadas paralizaciones procedimentales, la Sala estima adecuada la imposición de la pena en la extensión de cuatro meses y quince días multa, con la responsabilidad en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

TERCERO.- El tercer motivo impugnatorio la aplicación de la eximente completa, incompleta o atenuante de grave adicción al alcohol, sin perjuicio quee llevaría a la misma pena que ha impuesto la Sala en el motivo anterior, no puede prosperar. En efecto, respecto a las mentada circunstancia eximente o atenuante de la responsabilidad criminal la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de antiguo ha explicado su naturaleza y forma en que debe producirse la degradación atenuantoria. En efecto, la doctrina jurisprudencial sobre la embriaguez viene resumida en la sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-2002 : 'La consideración jurídica de embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones: a)La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20.2). b) Cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21.1). c) Si no es habitual y provocada para delinquir y determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal . d) La atenuante del art. 21.6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez relevante productora de una leve afectación de las facultades psíquicas( STS 1.672/1.999, de 24 de noviembre )'.

Evaluando el presente supuesto a la luz de la anterior doctrina jurisprudencial coincidimos con la juzgadora en que la atenuante no ha sido convenientemente probada. Es menester tener en consideración que a diferencia del delito contra la seguridad vial del 379 del C.P. mentado en el recurso, la proyección de la ingesta alcohólica sobre el delito objeto de condena, debe producirse justo en el momento anterior a conducir el vehículo a motor o ciclomotor, dado que en ese momento es cuando el sujeto activo debe tener sus facultades psíquicas aptas para conocer que existe una prohibición judicialmente acordada para conducir dichos vehículos y plantearse las consecuencia jurídicas de la desobediencia a la misma. En el artículo 379.2 del C.P . la ingesta lo que merma la ingesta alcohólica son las capacidades psicofísicas para la conducción consumándose con la propia conducción del vehículo.

Es claro que no ha quedado probada la afectación de las capacidades intelecto volitivas ni de control de impulsos en el momento inmediatamente anterior a la conducción del vehículo efectuada por el acusado y de lo actuado ( folio 6 ) se desprende que en el momento en que fue interceptado por la patrulla policial presentó fotocopia del permiso de conducción, pese a que tenía dos órdenes judiciales de suspensión, por lo que se infiere con naturalidad que en el momento anterior a la conducción no existía la afección de las capacidades intelecto volitivas n de control de impulsos que pretende el recurrente, llevando ello, como se ha anunciado, a la desestimación del recurso.

CUARTO.- El recurrente en su cuarto motivo entiende que el objeto de acusación y condena debería haber sido el delito contra la seguridad vial previsto en el art. 384 del Código Penal y no el 468 del mismo cuerpo legal al n o hebrse aplicado convenientemente el criterio de la especialidad en el concurso aparente de normas penales previsto en el artículo 8 del Código Penal y, por ello se quiebra el principio acusatorio.

Lo primero que llama la atención es que la pretendida subsunción no se galla en las conclusiones definitivas de la defensa, ni consta alegada indefensión en base a una calificación jurídica conocida desde que se abrió y notificó el juicio oral Ello por sí debería llevar a la desestimación del motivo. No obstante, la Sala en aras a salvaguardar la tutela judicial efectiva entra a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada. En primer lugar, es de ver que la calificación jurídica es correcta según l ley penal aplicable ( art. 7 C.P . )en el momento de la comisión de los hechos ( 18-04-2007 ) pues dicho artículo 384 del Código Penal fue introducido por la L.O. 15/2007 de fecha 30 de noviembre de 2007 y posteriormente modificado por la L.O. 5/2010 al introducir el carácter alternativo y no acumulativo de las penas previstas.

En principio aunque el mínimo penológico de los arts. 384 y 468 por los que respecta a la pena de multa es el mismo, ( 12 meses )es cierto que en el momento del enjuiciamiento en el año 2013, debería haberse aplicado el concurso a favor de la especialidad conforme a lo previsto en el artículo 8 del Código Penal , máxime cuando la redacción en el momento del enjuiciamiento permite una opción penológica no prevista en el artículo 468 del Código Penal , como lo es la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. No obstante, no habiendo sido consentido los mismos ni solicitados siquiera con carácter alternativo por la Defensa, ninguna infracción se produce respecto al principio acusatorio que deba llevar a la pretendida absolución. Hay que recordar que dicho principio, según jurisprudencia reiterada del dimana de los derechos instrumentales previstos en el artículo 24.2 de la Constitución Española y su primer fundamento es que nadie puede ser condenado sin que exista acusación contra el mismo. Otra proyección de dicho principio es la congruencia entre la acusación y la sentencia, según han puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su sentencia 1069/2000, de 19 de junio , el tribunal está absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues si no fuera así no sería imparcial. El Tribunal Constitucional, en sentencia de 23 de abril de 2003 , detalla que la congruencia, desde el punto de vista fáctico, exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, a salvo de aspectos circunstanciales que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal.

Pese a que es cierto que la base del principio acusatorio es el ' factum' si que integra el mismo, aunque con carácter orbital la proyección jurídica del mismo postulada en la subsunción típica efectuada. No obstante es claro que, como en el supuesto de autos, no queda infringido el principio acusatorio cuando no han quedado alterados los hechos objeto de acusación ni su calificación jurídica y aquella otra pretendida por la defensa es homogénea a la misma ( pues el artículo 384 es una especialidad respecto al bien jurídico seguridad vial del quebrantamiento de condena genérico del 468 del C.P . )y además no ha sido interesada en conclusiones definitivas por enteder que la precitada alternativdad en las penas beneficiaría al reo. Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- La última censura del recurrente se ciñe a la aplicación indebida del artículo 50.4 del Código Penal por lo que respecta a la imposición de la cuota de multa de seis euros en lugar de la mínima legal de cuatro al no haber resultado probada la capacidad económica del acusado.

Dicha cuestión ya ha sido resuelta anteriormente por esta Sala. Pese a ser cierto que no consta probada capacidad económica y obligaciones de esa índole del acusado, tampoco se ha probado que esté en un estado de indigencia.

Ello es así, porque tal y como se recoge en la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por todas, su sentencia de 3 de junio de 2002 , donde dice: '... Si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado ( STS de 3 octubre 1998 , por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas, la imposición de una cuota diaria en la zona baja de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento ( STS de 26 octubre 2001 )' , hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena'. Así, son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 noviembre 2000 y 15 octubre 2001 , o la recientísima de 16 de mayo de 2013 que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas (6 euros), la segunda incluso para la de tres mil (18 euros) y la tercera en el actual contexto de crisis y para una cuota de 15 euros que, la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.

Es por ello que aproximándose la cuota de multa al mínimo legal y no estando acreditada situación de indigencia, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Atendida la estimación parcial del recurso, procede declarar las costas del mismo de oficio, conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Onesimo contra la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, d ebemos revocar en partela precitada resolución en el sentido de que la Sala aprecia en la condena del recurrente la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 del Código Penal como 'muy cualificada' y rebaja la extensión de la pena de multa impuesta a la de cuatro meses y quince días, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, manteniendo la cuota diaria de seis euros impuesta en la resolución recurrida así como el el resto de pronunciamientos del fallo de la misma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.