Sentencia Penal Nº 478/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 5066/2013 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

SEVILLA

Rollo nº5066/13

Asunto Penal nº 577/10

Juzgado Penal nº 4

SENTENCIA NÚM. 478/14

ILTMOS. SRES:

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

DON JOSE MANUEL HOLGADO MERINO

DON LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ

En la Ciudad de Sevilla, a 14 de octubre de 2.014

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos del Asunto Penal nº 577/2010 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 4 de ésta capital, seguido por delitos contra la ordenación del territorio contra los acusados Teodulfo y Mariola , cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte como apelados Teodulfo y Mariola y Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Dª INMACULADA JURADO HORTELANO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 22 de enero de 2.013 el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal 'Que debo absolver y absuelvo a Mariola y a Teodulfo el delito contra la ordenación del territorio de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal declarando de oficio las costas causadas en el pesente procedimiento. COMUNÍQUESE la presente a la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Urbanismo de la Junta de Andalucía a los efectos del ejercicio de las potestades administrativas que pudieran llegar a ser procedentes sobre la edificación objeto de estos autos.

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados, solicitando la revocación de la sentencia y la condena de los acusados como autores de un delito del articulo 319.2 y 3 del C. Penal , a la pena de 1 año de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15 meses de multa, con cuota diaria de 10 euros , con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 , inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción por plazo de 1 año y la demolición a su costas de las obras indebidamente realizadas y costas por mitad.

El Procurador Sr. Guisado Sevillano en nombre y representación de los apelados Teodulfo y Mariola presentó escrito impugnando el recurso e interesando la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y procediéndose a la celebración de vista pública, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto, y tras ello se llevó a cabo la pertinente deliberación y fallo.

SE ACEPTAN expresamente como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en los antecedentes de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene declarado el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 1571987 , 17/1989 y 47/1993 ).

Como recoge el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 8º de S.ª 230/2002, de 9 de diciembre, que resume la doctrina anterior, se recuerda la posición tradicional, según la cual ,el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre )'. Tendríamos que señalar que, de no ser así, difícilmente la apelación cumpliría la garantía de segunda instancia penal recogida en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

El recurso de Apelación es el medio de impugnación a través del cual se articula la segunda instancia, en la que se hace posible un nuevo examen de las actuaciones, permitiendo así el control del Tribunal ,ad quem' sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuado en primera instancia, y en este sentido verificar si hubo o no pruebas de cargo y si el razonamiento realizado por el Juzgador de instancia se corresponde con las normas de la lógica. Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarias y no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, en cuyo caso el Tribunal ,ad quem' puede alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juez ,a quo'. Una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba, entendiéndose que de este modo lograría armonizarse el alcance del principio de inmediación y la posibilidad existente en el recurso de apelación de que el Tribunal de apelación pueda valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, potestad esta que reiteradamente han venido reconociendo, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional números 12/1983 , 102 120 y 272/1994 , 232 y 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 y 172/1997 .

En el recurso se alega infracción de ley por indebida inaplicación del articulo 319.2 y 3 del C. Penal , entendiendo el Ministerio Fiscal, que en base a los propios hechos declarados probados, se debe condenar a los acusados Teodulfo y Mariola como autores de dicho ilícito penal.

Pues bien, este Tribunal, en ejercicio de las funciones que le atribuye la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede limitarse, como a veces se pretende, a santificar de un modo acrítico cualquier razonamiento jurídico del Juez a quo, sino que puede, y debe, discrepar de las conclusiones a las que llegó el juez en los casos en que no comparta ,el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' ( S.ª del Tribunal Constitucional núm. 338/2005, de 20 de diciembre de 2005 ).

SEGUNDO.-En la sentencia dictada en la instancia, que nos ocupa, se absuelve a los acusados Srs. Teodulfo y Mariola del delito contra la ordenación del territorio, que el Ministerio Fiscal apelante considera que sí se ha cometido y que ello ha quedado así demostrado en el acto del Juicio Oral.

En el ejercicio de esta función crítica, que constituye la esencia misma de la apelación, no podemos compartir la apreciación del Sr. Juez de lo Penal para llegar al pronunciamiento absolutorio. En efecto, del examen de las actuaciones y del juicio oral, y partiendo de los propios hechos declarados probados en la sentencia que revisamos, no comparte este Tribunal la conclusión absolutoria del delito contra la ordenación del territorio de que venían acusados los ahora apelados.

En efecto se advierte de lo actuado una indebida inaplicación del articulo 319.2 y 3 del C. Penal , que tipifica los delitos contra la ordenación el territorio, no compartiéndose por este Tribunal los argumentos expuesto por el Sr. Juez de la instancia en los que fundamenta su pronunciamiento para no condenar a los imputados , al entender que no concurre el elemento objetivo normativo de dicho ilícito penal.

Asi es, el Juzgador en la sentencia expresamente admite que con arreglo a las Normas Subsidiarias de Arahal, vigentes a la fecha de construcción de la edificación objeto del presente, la construcción realizada no es conforme a Derecho, pues la parcela tiene la consideración de suelo no urbanizable, y partiendo de ello considera que en base al Decreto 2/2012 de 10 de enero, por el que se regula el Régimen de las Edificaciones y Asentamientos existentes en suelo no urbanizable de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el caso de autos el proceso de legalización del asentamiento donde se ubica la edificación está en marcha, que ya ha sido presentada a la Comisión Interdepartamental, que ha dado traslado a la Junta de Andalucía para aprobación.

Pues bien, en el presente caso, si el suelo de la parcela dónde se produjo la construcción por parte de los acusados, (vivienda de ladrillo de unos 100 metros cuadrados, con piscina y fosa séptica), según las normas urbanísticas tiene la catalogación de suelo no urbanizable, no siendo ninguna construcción autorizable, es claro que se conforma el tipo penal por el que vienen siendo acusados, pues concurren los elementos integradores del delito contra la ordenación del territorio definido en el art. 319.2 del Código Penal , que castiga a ,los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable'.

En efecto en la documental obrante a los folios 26 y ss. se certifica por el Sr. Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Arahal, que la parcela de autos, parcela catastral número NUM000 , subparcela NUM001 del Polígono NUM002 del citado termino municipal, según las vigentes Ordenanzas Municipales están consideradas , como suelo no urbanizables y dado el carácter aparentemente residencial de las edificaciones existentes en el entorno se hace inviables e ilegalizables las construcciones ejecutadas pudiendo inducir a nueva formación de núcleos de población y parcelaciones ilegales', y similar conclusión se contiene en el Informe del esa Corporación Local que obra a los folios 92 y ss., y llegados a este punto hemos de traer a colación el asentado criterio, ya reiteradamente expuesto por esta Sala y que es el eje nuclear para la estimación del recurso, de que habrá de estarse a la legislación vigente al tiempo de la comisión de los hechos y no a futuribles e inciertas modificaciones de las normas urbanísticas o de planeamiento.

En tal sentido la reciente sentencia STS nº 2915/2013 del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1º, Nº de Recurso: 1731/2012, dictado en fecha 22/05/2013 en cuanto a las normas aplicables es clara y concluyente cuando precisa ,... no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta....'

TERCERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito previsto y penado en el articulo 319.2 y 3 del C. Penal Son elementos del delito: 1)Llevar a cabo una construcción no autorizada. 2º).-Elemento Objetivo Normativo.-Que tal construcción tenga la consideración de no autorizable y se realice en suelo no urbanizable y no sea legalizable. Y 3º).-Elemento Subjetivo.-Que el sujeto activo sea el promotor, el constructor y el técnico director de la obra.

Siendo un hecho incontrovertido la efectiva edificación de una construcción, consistente en una vivienda de unos cien metros cuadrados de una sola planta con piscina y fosa séptica, según se describe en los hechos declarados probados, no impugnados por el Ministerio Fiscal apelante, concurren todos los elementos del tipo penal común del delito contra la ordenación del territorio descrito en el apartado 2 del art. 319 del Código Penal , ya que este precepto sanciona a:

los promotores, constructores o técnicos directores,

que lleven a cabo una edificación,

sin licencia,

en suelo no urbanizable,

y que no sea autorizable.

Estos cuatro elementos del tipo concurren en este caso y que no son cuestionados por la única parte apelante, el Ministerio Fiscal. Si bien hace un tiempo en alguna sentencia se consideró que el delito sólo podía ser cometido por profesionales, la jurisprudencia ya reiterada del Tribunal Supremo (SS.ª de la Sala 2ª 690/2003, de 14 de mayo , y 1250/2001, de 26 de junio ), ha puesto de manifiesto que, de conformidad con lo que dispone el art. 9 de la Ley 28/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , promotor también es el particular que encarga y financia la obra, sin que ni el tipo penal ni la norma administrativa exijan condición profesional alguna. En tal sentido, dispone el art. 9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación que indica que , Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, privada o pública, que, individual o colectivamente, decide impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier titulo', se ha de colegir que ni el tipo penal ni la norma administrativa exijan condición profesional alguna, y que dicho sujeto activo de dicho delito puede ser cualquier particular, aún cuando profesionalmente no se dedique a la actividad promotora o constructora.

Tampoco se discute que se haya llevado a cabo un acto de edificación, habida cuenta lo construido por los apelados, consistente en una construcción de unos 100 metros cuadrados de una sola planta con piscina, por lo que la evidencia impide negar que eso no sea una ,edificación ', en el sentido mencionado por el precepto, pues como recoge la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 25 de julio de 2008 , ,ha de tratarse de una construcción mínimamente relevante o significativa, (como el caso que nos ocupa una casa de 100 m2)pues no cabría considerar delictivas intervenciones mínimas o insignificantes, aunque sean de material fijo'.

Tampoco es un hecho dudoso e incierto el que los acusados verificaron las construcciones careciendo de pertinente licencia, que, de otro lado, no podían conseguir dada la naturaleza de los terrenos sobre las que se asentaban.

También concurre en este caso el último requisito objetivo que señala el citado art. 319.2: la edificación levantada no es legalizable, y en cuanto a éste particular, es en el que el Juez a quo ha fundamentado el porqué de su absolución con unos argumentos que no se comparte, pues, no cabe aceptar dicho planteamiento de la sentencia de la instancia, que se basa en la supuesta posibilidad, de declarar la parcela en cuestión como suelo urbanizable y las obras legalizables. No se puede aceptar que desaparezca la punibilidad por la posibilidad de que una modificación del planeamiento transforme la calificación.

Cuando el legislador introduce en el art. 319.2 la mención de que la edificación ilegal ha de ser ,no autorizable', no se está refiriendo a la eventualidad de que en un futuro, más o menos incierto, pudiera modificarse la legalidad urbanística. Esta interpretación conduciría al absurdo, puesto que en el terreno de las hipótesis de trabajo toda calificación, incluso la declaración de especial protección, es susceptible de modificación por decisión del legislador o de la administración competente en materia urbanística, por lo que este elemento del tipo ha de referirse necesariamente a la ilegalidad de la edificación en el momento en que se realiza, de modo que no basta que se haya levantado sin licencia y que se haya hecho en suelo no urbanizable, sino que es necesario que, además, sea contraria a la legalidad urbanística objetiva vigente en ese momento y que, por ello, no hubiera sido posible su autorización, como acontece en el presente caso.

Enlazando con ello y en relación al segundo elemento (Elemento Objetivo Normativo ) es donde acaso pudiera cuestionarse la legalidad de los hechos, problema novedoso que deviene de la entrada en vigor del Decreto 2/2012 de 10 de enero de la Junta de Andalucía por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable de la Comunidad Autónoma de Andalucía (BOJA 19).

Con arreglo al Plan General de Ordenación Urbana de la localidad, vigentes a la fecha de construcción de las edificaciones objeto del presente, tal como resulta de la documental existente en el procedimiento a que ya hemos hecho referencia, es claro que la construcción realizada no es conforme a Derecho como así además se admite en la sentencia que examinamos, pues la parcela tiene la consideración de suelo no urbanizable y tiene una dimensión inferior a la exigible y es por ello que los hechos tienen pleno encuadre en el citado ilícito penal del articulo 319.2

En la sentencia que revisamos y cuyos razonamientos jurídicos no se comparten por este Tribunal, - y son en los que también se basan en su escrito de impugnación al recurso los apelados -, se viene a sostener el pronunciamiento absolutoria para los acusados con fundamento en la posibilidad de que en el futuro la edificación pueda ser legalizada dado que existe un documento del Ayto de Arahal, aportado con el escrito de impugnación del recurso por el cual se aprueba definitivamente el Avance de Planeamiento y se acuerda remitir el texto integro del mismo al B.O.P. para su publicación, que podría modificar la calificación del suelo, y en este punto hay que hacer referencia a la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia de 10 de mayo de 2013 ( Sentencia 222/2013 que para un supuesto, en cierto modo similar, aunque en distinto paraje, dispuso ,... Por otra parte, debemos de recordar, que el Ayuntamiento no tiene competencia para la aprobación definitiva de cualquier modificación de planeamiento, dicha competencia le corresponde a la Junta de Andalucía conforme al artículo 31.2.b LOUA, que es quien la puede denegar de forma completa o parcial, y sin que exista, una aprobación definitiva por la Junta de Andalucía, tras la entrada en vigor del Decreto 2/2012 .

En aplicación de este criterio, debe excluirse como justificación para la absolución de los acusados, la expectativa de posible recalificación del terreno, que además, se pone de manifiesto con posterioridad a los hechos, entendemos tal y como expone el Ministerio Fiscal, que mientras que esté vigente el artículo 319 del C.P ., no puede ser cuestionada ni discutida la tipicidad, por una mera expectativa de aplicabilidad, en estos momentos incierta, de una norma reglamentaria autonómica, y menos aún por una mera declaración de intenciones del Ayuntamiento, máxime cuando ha venido tolerando en cierto modo con su pasividad la construcción delictiva.

El Decreto mencionado, no legaliza las edificaciones surgidas contra el ordenamiento urbanístico, sino no es más que la expresión legislativa del deseo de facilitar un instrumento jurídico a las administraciones con competencia para ordenar situaciones irregulares cuando pueda serlo, y en el caso que nos ocupa, no consta que pueda serlo en estos momentos, o que pudiera serlo en un inmediato futuro.

Pero es más como hemos viniendo exponiendo de forma reiterada, la ilegalidad de la edificación ha de referirse al momento en que se realiza la misma, de modo que sea contraria a la legalidad urbanística objetiva vigente en ese momento...'.Y esto es lo que ocurre en este caso en el que, conculcada la legalidad por la acción libre de los acusados, no se puede aceptar que sean absueltos porque en el futuro pueda ser modificado la calificación del suelo.

CUARTO.-Del referido delito contra la ordenación del territorio del articulo 319.1 y 2º del C. Penal son responsables penalmente en concepto de autores los acusados de Mariola y Teodulfo , por sus participaciones personales, voluntaria y directa en su ejecución , por cuanto llevaron a cabo una edificación consistente en una vivienda de unos cien metros cuadrados de una sola planta con piscina y fosa séptica, en suelo no urbanizable, sin la preceptiva licencia y es por ello que en ambos, concurren todos los elementos del tipo penal común del delito contra la ordenación del territorio descrito en el apartado 2 del art. 319 del Código Penal .

QUINTO.-En la ejecución de los presentes hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer este Tribunal no estima concurran circunstancia alguna por el que hayan de ser exacerbadas por encima de su mínimo legal, y, consecuentemente imponemos la penas mínimas legalmente establecidas en el articulo 319.2 del C. Penal , y así condenamos a los acusados a las penas, a cada uno de ellos, de un (1) año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses de multa, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal en caso de impago, inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción por plazo de 1 año.

SEPTIMO.-Igualmente les condenamos a la demolición de la obra, conforme al nº 3 del artículo 319 del C. Penal . En efecto, como ya ha señalado este Tribunal en sentencias de noviembre de 2008 Rollo 2240/09 y 5826/2012 de 23 de octubre de 2012 y en la más reciente de 24 de junio de 2014 Rollo 8202/2013 , estimamos procedente acordar dicha demolición de las obras ilícitamente realizadas por los acusados con fundamento en lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes y 319.3º todos ellos del C. Penal y ello a fin de dar protección y como acto de restauración de la legalidad urbanística, de reponer o restablecer a su primitivo estado el terreno en el que se levantó ilegalmente por los apelados una construcción que ni estaba autorizaba ni era autorizable, como hemos indicado. Dicho derribo es la única forma en que puede ser restablecida la legalidad urbanística transgredida, cuando se edificó en suelo no urbanizable ilegalmente, compartiéndose con ello los argumentos expuestos por la Audiencia Provincial de Alicante en Sentencia de 27 de diciembre de 1999 , al indicar ,. El objetivo del legislador de preservar la ordenación del territorio quedaría frustrado, con el rigor que quiere hacerlo, dejando a las Leyes Administrativas la restauración del derecho perturbado, cuando es precisamente la extracción de ese orden y la incorporación al orden penal, lo que hace que el rigor de la reacción sea mayor ante el concreto ataque que el tipo en cuestión (art. 319) prevé. Es precisamente esta razón, que determinaría que se proceda a la demolición de la obra.....'

Este Tribunal no desconoce la existencia de otras resolución que no acuerdan la demolición de lo ilegalmente construido, mas ésta Sala mantiene de forma reiterada y constante un criterio distinto, -respetuoso pero discordante con las mismas-, como se puede observar en las resoluciones que sobre tal particular de la demolición hemos ido dictando, y a tal efecto traemos a colación, lo que dijimos, entre otras muchas, en la sentencia dictada en el Rollo de Sala n º 2395/09 donde indicábamos que ,. ...Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad sobre este extremo, en un supuesto similar, también en Las Minas, en la localidad de Castilblanco de los Arroyos, en sentencia de 27 de marzo de 2009 , que se remite a su vez a la sentencia de 25 de julio de 2008 dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, dando por reproducida la argumentación en ellas recogidas y que señalaba que ,El texto literal del apartado 3 del art. 319, en el que se dice que los jueces o tribunales ,podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la introducción de esa expresión, ,podrán', lo que abre es una facultad excepcional. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad. Entendemos que, en definitiva, la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición, ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística. En cuanto a la primera, nos parece claro que los delitos descritos en los dos primeros apartados del art. 319 del Código Penal no constituyen algo ontológicamente distinto de las infracciones administrativas urbanísticas de modo que puedan coexistir con ellas. Esto es lo que se supondría cuando, en alguna resolución judicial, se dice que no cabe acordar la demolición, sino que ésta ha de acordarla la autoridad administrativa, al entrar dentro de sus facultades y obligaciones. Es necesario traer a colación en este punto la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo respecto de los delitos contra la Hacienda Pública, sin que exista una jurisprudencia paralela en cuanto al delito contra la ordenación del territorio por razón de las penas que en ellos se imponen. En tal jurisprudencia, de la que es buena muestra la S.ª del Tribunal Supremo núm. 2069/2002, de 5 de diciembre , se declara, con carácter general que ,corresponde a la legislación penal la descripción de la conducta típica, de forma completa o con remisión a otras normas si se trata de preceptos penales en blanco, pero siempre quedando tal infracción delictiva sometida a los principios y reglas que regulan el derecho penal, y sujetas asimismo al derecho procesal penal, en lo que se refiere al proceso necesario para su persecución'. La misma respuesta cabe dar en cuanto a estos delitos contra la ordenación del territorio: una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que el hecho ha de ser contemplado como infracción penal y no como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar la respuesta, y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones en esta materia difiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo que no se sabe con qué bases podría iniciarse. Llegados a este punto, como antes se decía, hemos de tener en cuenta cuál es la consecuencia que el ordenamiento jurídico, en su conjunto, cuando se ha conculcado la legalidad urbanística. La respuesta la da, en Andalucía, el art. 183 de la ya citada Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Según esta norma, procederá la reposición de la legalidad física alterada cuando las obras realizadas sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística. También procederá cuando se haya denegado la legalización, o cuando ésta sea improcedente por ser actos contrarios a la legislación y ordenación urbanística de ejecución. Finalmente se concluye que la reposición de la legalidad física alterada incluirá la demolición (o, en su caso, la reconstrucción) para que tal realidad física vuelva al estado inmediatamente anterior a la intervención ilegal. Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que pueden llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 del art. 319 del Código Penal en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 112 del mismo Código . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación. Entre estas circunstancias excepcionales que pueden llevar a que no se acuerde la demolición puede encontrarse, ciertamente, la perspectiva de que, después de cometido el delito, la Administración haya decidido reconsiderar la situación legal y haya iniciado efectivamente la tramitación de una modificación del planeamiento a través de la cual la edificación pudiera ser legalizable. En estos casos es evidente que esta modificación posterior no haría desaparecer el delito (se edificó contraviniendo la legalidad en suelo no urbanizable), pero no tendría mucho sentido acordar la demolición para que, al cabo de un tiempo, pudiera volver a construirse lo mismo que se demolió. Ahora bien, esta perspectiva de modificación del planeamiento ha de ser real y ha de ser igualmente posible de conformidad con la legalidad urbanística'.

Por ello, y en el supuesto que revisamos, tratándose la construcción ejecutada por los acusados de una edificación que no es susceptible de legalización por la Administración competente pueda ser objeto de legalización o autorización, sólo nos cabe a fin de restaurar la realidad física de la finca, afectada por la ilegal edificación anteriormente descrita decretar la demolición de la misma a costa de los acusados, habida cuenta que, por demás, dicho derribo es la única forma en que puede ser restablecida la legalidad urbanística transgredida, cuando se edificó en suelo no urbanizable ilegalmente por parte de Jose Antonio y Mariola compartiéndose con ello los argumentos expuestos por la Audiencia Provincial de Alicante en Sentencia de 27 de diciembre de 1999 , al indicar ,. El objetivo del legislador de preservar la ordenación del territorio quedaría frustrado, con el rigor que quiere hacerlo, dejando a las Leyes Administrativas la restauración del derecho perturbado, cuando es precisamente la extracción de ese orden y la incorporación al orden penal, lo que hace que el rigor de la reacción sea mayor ante el concreto ataque que el tipo en cuestión (art. 319) prevé. Es precisamente esta razón, que determinaría que se proceda a la demolición de la obra.....'.

En el presente caso, resulta acreditado que la calificación del suelo es no urbanizable y la edificación es no autorizable. Por ello, entendemos procedente la demolición de la edificación ilegalmente construida al suponer una manifiesta vulneración de la ordenación territorial del suelo y su uso ni era autorizable en la fecha en la se iniciaron las obras ni lo es ahora, sin que se justifique mantener esa obra ilegal, ante una posible e incierta legalización, contrariando el deber de restauración del orden jurídico perturbado. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 30 de marzo de 2007 ' Sería un contrasentido que se declarase constitutiva de delito una edificación y se deje a la administración urbanística acordar la demolición. Entendemos que debe ser la jurisdicción penal la que acuerde la demolición pues, el objetivo del legislador de preservar la ordenación del territorio con el rigor que quiere hacerlo, no sería factible dejando a las leyes administrativas la restauración del derecho perturbado, cuando es precisamente la extracción de ese orden y la incorporación del orden penal lo que hace que el rigor de la reacción sea mayor ante el concreto ataque que el tipo en cuestión prevé ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª de 27 de diciembre de 1999 y Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª de 19 de febrero de 2004 )'.

Por otra parte, razones de política criminal, disuadir de llevar a cabo edificaciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística en concreto y más concretamente contra el bien jurídico protegido -la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales-, aconsejan la demolición.

OCTAVO.-De otro lado, el hecho de que en la zona existen otras edificaciones que restan trascendencia a la obra ejecutada por el acusado, es un argumento que no puede ser acogido, pues, además de poder producir un efecto llamada, multiplicándose las construcciones al saber que no se va a proceder a su derribo, no parece lógico que de un acto contrario a derecho pueda nacer un derecho para el infractor ( S. AP Jaén 1 septiembre 2003 ), S. AP Cádiz 16 octubre 2006 , entre otras).

En el presente caso, por lo expuesto y aun cuando no nos encontremos ante un suelo de especial protección por su valor medioambiental, entendemos procedente la demolición de la edificación ilegalmente construida no autorizable y en suelo no urbanizable ( vivienda de unos cien metros cuadrados de una sola planta , con piscina y fosa séptica).

Como expresa la reciente sentencia de que antes nos hemos hecho eco del T.S. de fecha 22/05/2013 que ,....Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado...,

OCTAVO.-De otro lado el hecho de la presencia de otras edificaciones en la zona no es argumento de peso para no acordar el derribo, ni tampoco que los terrenos pudieran encontrarse dentro del procedimiento de legalización de dicho asentamiento donde se encuentra la parcela de los recurrentes, pues servir para no acordar dicha demolición. Pero es que item más, una cosa es que el ,pago de los Caquis' ( Las Jaretas) se pudiera encontrar dentro de un procedimiento de legalización, incluidas en el Avance del Planeamiento del Ayuntamiento de Arahal y otra muy distinta es que efectiva, forzosa e inexorablemente se vayan a legalizar por la Administración competente, - que no es el citado Ayuntamiento- , pues lo que finalmente se apruebe es un dato incierto, eventual o contingente

En el caso que enjuiciamos lo único que consta es un Avance del Plan de Avance de Urbanización del Ayuntamiento, que no tiene carácter definitivo ni vincula a la Administración (Junta de Andalucía) encargada de aprobar el Plan. La perspectiva de modificación del planeamiento ha de ser real y ha de ser igualmente posible de conformidad con la legalidad urbanística, lo que en modo alguno ocurren en este caso, en la que solamente consta es el referido Avance simplemente aprobado en el Pleno del Ayuntamiento.

La existencia de otras edificaciones no puede servir de excusa pues una cosa es que en las parcelas de las inmediaciones también se hubiera construido de forma supuestamente ilegal y otra es que se desconozca e ignore dicha ilegalidad, aún cometida por múltiples sujetos. No es dable pretender una impunidad amparándose o basándose en las actuaciones presuntamente ilegales de otros, que ni restan un ápice la consideración de conducta ilícita penalmente la llevada a cabo por la apelante, ni convierte la misma en legal por no ser la única y exclusiva y sí similar al del resto de personas de las inmediaciones .

Respecto a tal particular, ya ésta Sala se ha pronunciado en el Rollo nº 1362/09 (Ponente Ilmo. Sr. De Oro-Pulido Sanz) indicado que ,... Se recoge en la sentencia de instancia que con independencia de que la edificación se haya levantado en suelo no urbanizable procedería de conformidad con el principio de intervención mínima la absolución de los acusados al entender que por su entidad y por las circunstancias que concurren en el lugar la edificación objeto de autos ,no podemos catalogarla como alteración del suelo con ínfima repercusión sobre la configuración del entorno en que se asienta la construcción y por tanto carente de antijuridicidad material imprescindible para encadenarla en la esfera penal'. Afirmación, que no se comparte, al contrario, las características del entorno y su degradación, resultan agravadas por la conducta de los acusados cuya obra no hace sino consolidar la alteración de la calificación urbanística y de su ámbito de protección pretendido a través de la norma penal....

Tampoco es sostenible la absolución en base a que hay otras construcciones levantadas en la zona, pues como señala la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 19 de noviembre de 2008, remitiéndose a la de 25 julio de 2006 '... Tal argumento no es asumible porque ello determinaría que se tuviera que absolver a delincuentes enjuiciados si otros sujetos no hubieran resultado acusados por los hechos de la misma naturaleza. Al respecto conviene citar la STC de 15 de octubre de 1996 que señala como '... la no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta era o no merecedora de dicha sanción'. En igual sentido se pronuncia la STC de 18 de mayo de 2003 , que menciona el Ministerio Fiscal en su recurso que literalmente nos dice que '... los recurrentes pretenden una suerte de derecho a la igualdad en la ilegalidad que carece de cobertura constitucional. En efecto como tiene declarado este Tribunal con carácter general el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un imposible derecho a la ilegalidad '. y la STC de 14 de febrero de 1992 nos dice que '... aquel a quién se aplica la Ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido ni pueden pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes...'.

Por todo lo expuesto procede estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

NOVENO.-De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 22 de enero de 2.013, por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Sevilla , en causa penal nº 577/2010 debemos revocar y revocamos íntegramente la misma, dejándola sin efecto y en su lugar condenamos a los acusados Mariola y Teodulfo como autores de un delito contra la ordenación del territorio, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, a cada uno de ellos, de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses de multa, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal en caso de impago, inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción por plazo de 1 año y asimismo acordamos la demolición a su costas de las obras indebidamente realizadas y finalmente, le condenamos al pago de costas de la instancia por mitad e iguales partes, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.