Sentencia Penal Nº 478/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 8/2016 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

GRANADA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE GRANADA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 76/2015.-

ROLLO Nº 8/2016.-

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada en ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada del pueblo, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

-SENTENCIA NUM. 478/16

ILMOS. SRES:

D. José Requena Paredes (Presidente)

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

D. Pedro Ramos Almenara.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a veinte de julio de 2016

Vista en juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia, el Procedimiento Abreviado nº 76/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada con el nº de rollo 8/2016 porun delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud,entre partes, de la una, el Ministerio Fiscal, y de la otra el acusado Eleuterio , con D. N.I.- NUM000 , nacido en Granada el NUM001 de 1994, vecino de Antequera (Málaga) CALLE000 nº NUM002 -Portal NUM003 NUM004 , hijo de Indalecio y Melisa , con instrucción, sin antecedentes penales; cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que consta estuvo privado el día 21 de marzo de 2015, representado por el procurador don Pablo Llorens Estevez y defendido por el letrado don Alvaro Aythami Cespedosa Padrón; actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Pedro Ramos Almenara .-

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS: Con ocasión del despliegue de seguridad efectuado en las inmediaciones del recinto popularmente conocido como 'Botellódromo' de la ciudad de Granada, donde entonces se festejaba la Fiesta de la Primavera, y sobre las 23'50 horas correspondientes al viernes 20 de marzo de 2015, el acusado Eleuterio , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue identificado por una dotación policial cuando portaba debidamente ocultas, una bolsa de plástico conteniendo una pequeña cantidad de la sustancia estupefaciente comúnmente llamada marihuana, y también un total de nueve envoltorios plásticos en forma de las llamadas 'papelinas' o monodosis de una mixtura de sustancias, que tras su analisis resultaron ser de cocaina y de MDMA, las cuales son gravemente nocivas a la salud, en la pretensión de destinar una y otras a su distribución y venta entre terceros con evidente y manifiesto desprecio de la salud ajena, y aprovechando el entorno de ocio y tumulto de los momentos, siéndole intervenidos además 60 € en efectivo procedentes de ventas logradas en los momentos inmediatamente anteriores, juntamente con los estupefacientes descritos; mas sin poder evitar que antes de su incautación material, y precisamente para evitar y eludir ésta, el acusado ingiriese parte de las papelinas consumiendo su contenido, resultando ser el resto de lo incautado y tras su análisis, los 2.81 gramos netos de sustancia vegetal cannabis al 15'5% de THC o contenido en tetrahidrocannabinoides, una unidad de polvo compactado o piedra blanca con un peso neto de 0'44 gramos resultando ser cocaína con el 35'8% de riqueza en contenido base, dos unidades más de cristalizado y prensado de color blanco con un neto total de 0'3 gramos resultando ser igualmente cocaína al 30 % de riqueza, seis unidades de cristalizado blanco con un neto total de 0'15 gramos resultando ser MetaDextroMetAnfetamina o MDMA con una pureza del 9%, otros 0'87 gramos netos de plástico blanco impregnados resultando ser sus restos de cocaína al 4'2% de pureza, y finalmente, 0*31 gramos netos de plástico verde impregnado y cuyos restos resultaron contener MetaDextroMetAnfetamina al 64'8% de pureza, y cuyo valor en el mercado ilícito seria de en cuanto a la marihuana de 16'52 €, y la cocaína y su mixtura en otros 173,79 €.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su concreta modalidad de tráfico de estupefacientes gravemente nocivos a la salud definido por el artículo 368 en su primer inciso, del Código Penal ; y reputando responsable de dicho delito en concepto de autor conforme al párrafo 1º del articulo 28 del Código Penal al acusado Eleuterio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le condenase a la pena CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, y multa de 800 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días mas para el caso de impago de la pena de multa, e inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el comiso del metálico y sustancias intervenidas y la posterior destrucción de las muestras representativas de los estupefacientes aprehendidos, así como la condena al pago de la totalidad de las costas procesales causadas.

TERCERO.- La defensa del referido acusado en sus conclusiones definitivas interesó su libre absolución.

CUARTO.- En el presente proceso se han cumplido los trámites procesales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados, son constitutivos de un delito de posesión de drogas toxicas que causan grave daño a la salud (cocaína y metanfetamina) previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que es criminalmente responsable el acusado Eleuterio , por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, dándose todos y cada uno de los elementos que conforman dicha figura delictiva; que se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o que de otro modo se promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias sanciona el precepto la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de riesgo o peligro abstracto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme resulta del análisis efectuado por los técnicos analistas del Laboratorio de las dependencias de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, la confirmaron como cocaína, con peso neto de 0,44 gramos y 0,3 gramos y una pureza del 35,8% y 30%; sustancia esta gravemente perjudicial para la salud y sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la misma como sustancia que causa grave daño a la salud. Y apareciendo calificada legalmente como sustancia estupefaciente en la Lista I de la Convención única de 1961, e incluida en los Arts. I y IV del Convenio Marco de Estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30 de marzo de 1.961 ratificado por España el 3 julio de 1.966, el Protocolo de Ginebra de 25 marzo de 1.972 ratificado el 15 diciembre 1976, y el Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre, que señala a la heroína y cocaína como gravemente dañosos para la salud, por ser de perniciosos efectos sobre el organismo de quienes las consumen por la pronta y grave dependencia que produce.

También como sustancia gravemente a la salud el acusado poseía seis unidades de cristalizado blanco con un peso de 0,15 gramos y una pureza del 9%, resultando ser MDMA; ademas de restos mezclados de MDMA y cocaína debido a la acción de morder los envases y tratar de tragarlos y/o escupirlos

SEGUNDO.- En el caso de autos ha quedado plenamente acreditado, que el acusado se encontraba en las inmediaciones de la zona del 'botellodromo' de Granada, concretamente en la calle Cañaveral, entrando en un 'Chino,' en donde estaba la policía de paisano, los cuales se alertaron ante el fuerte olor que despedía a marihuana, lo que motivó que se procediera a su identificación y cacheo; y tras ocuparsele la marihuana, el acusado salió corriendo, al preguntarle los policías por el bulto que tenia junto al cinturón del pantalón; siendo detenido metros mas allá, ofreciendo gran resistencia y masticando el envase de plástico, que se había introducido en la boca.

Así resulta del acta de intervención y de las manifestaciones de los policías en la vista oral que fueron el instructor y secretario del atestado, y a los que los policías actuantes entregaron al acusado y la droga y dinero intervenido; con lo que se da el elemento objetivo de la tenencia o posesión de la sustancia preordenada para su trafico. Y como el delito que nos ocupa es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, de consumación anticipada, por lo que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, ya que la mera posesión de la sustancia tóxica implica la comisión del delito. Estando compuesto el elemento subjetivo del delito que nos ocupa por la conciencia de la ilicitud del que lo posee, y por la voluntad de tenerlo para transmitirlo a terceros.

Y el elemento anímico de la preordenación al ilícito tráfico, que por pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, el dinero fraccionado intervenido, la condición de no toxicómano del acusado, la huida, el intento de ocultación y destrucción de la droga; u otros signos de interés para su evidencia, se dan sin duda en el presente caso; aunque luego alegara ante el Juez Instructor que la sustancia intervenida era para su consumo y de sus amigos; sin determinar quienes y cuantos eran.

Incidiendo el letrado defensor en la vista oral tal consumo compartido, y para ello ha traído como testigos a un hermano y un amigo del acusado; manifestando el primero: Que salieron juntos, que entre todos pusieron dinero y que su hermano fue a por la droga y no regresó. Contestando a preguntas del Fiscal que no sabia si era jueves o viernes, que no sabe cuantos estaban si cinco o seis, que no conocía a nadie. Por su parte el amigo Victoriano manifestó que fueron a la Fiesta de la Primavera y Eleuterio fue a coger la droga; que era un grupo de cinco o cuatro, que no sabe los nombres de los otros. Manifestaciones de ambos traídas a ultima hora en un claro afán de legitima defensa, pero aunque fuesen ciertas no legitiman, ni prueban el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos, para que no sea la conducta sancionable.

Cabe pues considerar que este acusado es autor del ilicito por el que venia siendo acusado, habida cuenta que el contenido del artículo 368 del Código penal considera ilícita la actividad de 'favorecimiento' del consumo ilegal que se realiza al entregar a terceros mediante precio sustancia estupefaciente, sin que tampoco concurren los requisitos de la atipicidad del consumo compartido tal como establece la STS de 5.10.15 que dice:

'Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas sustancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ),

Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).

Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre ,alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.

En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de la Sala Segunda del Tribunal Supremo hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.

En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria 'típico'.

TERCERO.- Este Tribunal ha tenido en cuenta como prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, las declaraciones testificales de los agentes de policía actuantes en la intervención de la droga, así como en la prueba documental consistente en el análisis de la sustancia que fue intervenida, así como las manifestaciones del propio acusado.

Pretendió tambien la defensa tratar de acreditar que se rompió la cadena de custodia de la droga, y que por tanto procedía la absolución de su defendido. Al respecto tenemos que indicar que una vez que los policías intervienen la marihuana al acusado y tres billetes de 20 euros, observan como tiene un bulto en la cintura a la altura del cinturón, y al preguntarle que era, emprende una huida, durante la cual se mete el envoltorio en la boca y lo mastica, llegando a tragar parte de las sustancias, pero que al detenerlo comprueban que eran 9 papelinas que entregan al subinspector Jefe de la Inspección Central de Guardia (folio 9), que este remite a la secretaria de la Brigada Provincial de Policía Judicial para que esta la remita a la Subdelegación del Gobierno en Málaga, para su análisis cuantitativo y cualitativo. El peso en bruto fue de 3,5 gramos de marihuana y 3,9 gramos de la cocaína y metanfetamina. El acta de intervención (folio 13 ) determina una bolsa con la marihuana y 9 bolsitas con cocaína y metanfetaminas, según manifiesta el acusado.

Como el acusado comió parte de la droga fue llevado al Hospital Virgen de las Nieves de Granada, en donde refirió haber ingerido y escupido parte de la droga, y efectivamente en el análisis de orina, dio positivo a metanfetamina, cocaína y cannabis.

El inspector Coordinador de la Brigada Policía Judicial, comunica al Juzgado de Instrucción, ' que en relación al Acuerdo marco de colaboración del 3 de octubre de 2012 que establece el protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas toxicas, se participa que una vez trasladada a la delegación de Sanidad en Málaga , la sustancia intervenida a Eleuterio ; los 3,5 gramos de la sustancia vegetal tienen un peso neto de 2,81 gramos. Que el polvo en piedra de color blanco con peso bruto de 0,5 gramos, dan como resultado neto 0,44 gramos. También se le ha intervenido cristalizado un total de 6 unidades con un peso neto de 0,15 gramos; envoltorios de plástico blanco impregnado, dando un peso neto de de 0,87 gramos y por ultimo envoltorios de plástico verde impregnado con un peso neto de de 0,31 gramos....Y que el deposito en la Delegación de Málaga , consta en el expediente de sanidad nº NUM005 . Y el informe del análisis de la droga (folio 41) según los decomisos remitidos , determinan: cannabis con riqueza del 15,5%; cocaína con riqueza del 35,8 %; mezcla de cocaína y MDMA; mezcla de cocaína y MDMA; y restos de cocaína y MDMA y restos de cocaína y MDMA. Análisis que fue ratificado en el plenario por la técnico analista a través de videoconferencia desde Málaga.

Por lo no se acredita que se hubiera producido una ruptura de la cadena de custodia de las sustancias intervenidas, sin que exista irregularidad alguna en las mediciones, según ratificó la perito en el acto de la vista oral.

CUARTO.- Otro motivo que alegó la defensa en su informe fue la aplicación del subtipo atenuado del último párrafo del articulo 368 del Código Penal . Y como es sabido tal aplicación atenuada, no constituye una pura facultad discrecional del Tribunal ( STS 22-7-2011 ) sino que tienen que concurrir factores condicionantes de la reducción; y en el presente cao, ante la escasa cantidad de droga intervenida y la carencia de antecedentes del acusado. y su

QUINTO.-Del mencionado delito de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Eleuterio ,por haberlo ejecutado material, directa y voluntariamente, a tenor del examen y valoración de las pruebas practicadas y a las que hemos hecho referencia con anterioridad, siendo de destacar junto a la declaración del acusado, las manifestaciones veraces de los agentes intervinientes, por cuanto no existe móvil alguno de resentimiento que pudiera condicionar la parcialidad de sus testimonios, así como la documental del análisis de la droga.

SEXTO.-En la realización del referido delito no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en el acusado, y en cuanto a la pena a imponer, dada la escasa cantidad de sustancia intervenida, se estima adecuado imponer la pena inferior en grado de la pena prevista por el legislador en este tipo de delitos, partiendo del marco punitivo del artículo 368 del Codigo Penal en la redacción dada por la ley orgánica 5/2010, de reforma del indicado texto, en la extensión deUN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de prisión en caso de impago.

SEPTIMO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , toda pena que se impusiere por un delito llevará consigo la perdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubiere ejecutado. De este modo y conforme a lo interesado por el Ministerio Fiscal se decreta el decomiso de la droga intervenida y su destrucción si no estuviere ya realizada, y el decomiso del dinero intervenido.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito. En el caso presente son de imponer al acusado condenado.

VISTOS, además de los precepto legales citados del Código Penal, los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

La Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Que, DEBEMOS CONDENAR y condenamos al acusado Eleuterio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deUN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION,con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de prisión en caso de impago.

Se ACUERDA el decomiso del dinero intervenido y de la sustancia intervenida, a cual se destruirá si ya no lo estuviere.

Para el cumplimiento de dichas penas le abonamos al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad cautelarmente por ésta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiéndose interponer contra ella recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el termino de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, firme que sea esta sentencia notifíquese la misma y el auto de firmeza al Sr. Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, integrada en el Ministerio del Interior a través de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, y cúmplase lo demás que establece dicho precepto.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-