Sentencia Penal Nº 478/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1105/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0152200

APELACIÓN SENTENCIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1105/2016 RAA

ORIGEN:JUZGADO DE LO PENAL Nº 30 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 473/2013

Apelante: D./Dña. Cesar

Procurador D./Dña. OLGA ROMOJARO CASADO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 478/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D.JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D.CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D.JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Juicio Oral nº: 473/13-Rollo de Apelación nº: 1105/16, procedentes del Juzgado de lo Penal nº: 30 de Madrid, por un delito contra la salud pública, en el que han sido partes, el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública y como acusadoD. Cesar , representado por la Procuradora Dª. Olga Romojaro Casado y defendido por el letrado D. Rodolfo Merino Tello de Meneses, en virtud del recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado en fecha de 20 de abril de 2016 , por el referido acusado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 30 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 473/13, se dictó Sentencia el día 20 de abril de 2016, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Sobre las 20 horas del 24 de febrero de 2011, Cesar (mayor de edad y con antecedentes penales cancelables), en el parque La Maceta, sito en la confluencia entre la calle Casalarreina y la avenida Daroca de Madrid, contactó con Geronimo que le entregó 20 euros a cambio de un trozo de sustancia vegetal.

Observada la operación por un indicativo policial, los agentes interceptaron al adquirente el producto adquirido y a Cesar el dinero obtenido por la transacción, además de otros 180 euros.

La sustancia resultó ser hachís, con un peso de 2,90 gramos y una riqueza en THC del 19,4%.

La causa ha sufrido una lenta tramitación en este Juzgado de lo penal desde su recepción, el 20 de diciembre de 2013, hasta el auto de admisión de pruebas, 12 de enero de 2015; y desde esta fecha hasta el 1 de septiembre del mismo año, que se acuerda dar el impulso procesal al procedimiento'.

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Cesar -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA -ya definido- a la pena de a seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE QUINCE EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al pago de las costas del juicio; decretándose el comiso de la sustancia y los veinte euros intervenidos a los que se dará el destino legalmente previsto'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora Dª. Olga Romojaro Casado, en nombre y representación deD. Cesar se presentó, en fecha de 18 de mayo de 2016, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, teniéndose por interpuesto, en tiempo y forma, por providencia de fecha 30 de mayo de 2016, dándose traslado del escrito del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, impugnándose por el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 15 de junio de 2016, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 17 de junio de 2016, correspondiendo a esta Sección 23ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 14 de julio de 2016, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para la correspondiente deliberación el día 18 de julio de 2016, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante que representa aD. Pascual basa su recurso, en el error en la apreciación y valoración de la prueba, y vulneración del principio de la presunción de inocencia, entendiendo, en síntesis, que la única prueba de cargo practicada en el juicio oral ha sido la declaración de los policías que efectuaron la intervención, los cuales no han sido unánimes a la hora de prestar sus testimonios, habiendo manifestado el testigo D. Geronimo que la sustancia que se le intervino era de su propiedad y la había adquirido con anterioridad.

SEGUNDO.-Dado que por la parte apelante se alega la vulneración del principio de la presunción de inocencia, conviene detenerse en el examen del mismo. El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un'valor normativista'(STUCKENBERG), siendo en realidad una'verdad interina'(VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un'derecho fundamental'denominado como de'seguridad jurídica'(PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo'(VIVES ANTON) y que'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad'(PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad'(UREÑA CARAZO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), reforzándose determinados aspectos del mismo en la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, al decir que'debe aplicarse desde el momento en que una persona sea sospechosa o esté acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, y, por lo tanto, incluso antes de que las autoridades competentes de un estado miembro hayan comunicado a dicha persona, mediante notificación oficial u otra vía, su condición de sospechosa o acusada. La presente Directiva debe aplicarse en cualquier fase del proceso penal hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si el sospechosos o acusado ha cometido la infracción penal'; hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'( STS 11-10-2006 ). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado'( STS 97/2012, de 24 de febrero ).

TERCERO.-Por la parte apelante se invoca como motivo del recurso, el error en la apreciación de la prueba. Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la'decisión de evidencia'porque por medio de ella'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial de la juzgadora'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA).

QUINTO.-Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio, se observa que en laprueba testifical:1) el policía nacional nº: NUM000 , declaró que estaban de paisano y vieron al acusado en el parque, en actitud vigilante, como ya le conocían de anteriores detenciones por tráfico de drogas, le hicieron una pequeña vigilancia, por si estaba metido en algún trapicheo, vieron cómo contactaba con una persona, cómo hacían un intercambio, él acusado le daba algo y la otra persona le daba dinero, que fue a por el comprador, mientras su compañero iba a por el detenido, al comprador le quitó la 'bellota' que acababa de adquirir, en el vehículo, justo cuando fue hacia él estaba manipulando en el apoyabrazos y allí la encontró, al principio dijo que era suyo, y luego, al final, dijo que sí, que la había comprado, que el coche el comprador lo tenía a unos cincuenta metros, se introdujo en el coche, iba detrás de él, el comprador no le vió, precisando que estaba a dos metros de la ventanilla del vehículo y que el apoyabrazos tenía un cajoncito, abrió la tapita y la dejó, 2) policía nacional nº: NUM001 , que declaró que observaron al acusado en un parque del distrito, al conocer que tenía antecedentes por tráfico de drogas, sospecharon de que pudiera estar planificando un ilícito, le hicieron una vigilancia discreta en la que se obtuvo que pasó una 'postura' de hachís a cambio de 20 euros a una persona, que la otra persona vino a buscarle, reiterando que vió el intercambio, interceptó al vendedor, le encontró los 20 € en el bolsillo trasero del pantalón donde se los había guardado, que el acusado cogió el dinero y le entregó la 'bellota', no recordando si le encontró más dinero, precisando que se encontraba a una distancia suficiente para verlo claramente, y que a esa distancia se ve la sustancia, no si está envuelta, 3) D. Geronimo , negó conocer al acusado así como haberle comprado una bellota de hachís, que 'no puede decir que se cruzó con esa persona', que 'no cree que le diera la mano', que venía de trabajar y un compañero le dio una 'piedra de chocolate' porque le debía un dinero de un trabajo que le había hecho , que paró en el parque 'de pura casualidad, a hacer sus necesidades', al subir al coche le pararon los agentes, que no está seguro de si llevaba la 'bellota' en la mano o la sacó del vehículo, de si la llevaba encima o no, 'es posible', que pasó por el parque también para fumar un 'canuto'. Por su parte el acusado D. Cesar , declaró que iba a su casa, le preguntan la hora, saca el teléfono para decir la hora y en ese momento le dice que es policía, le registra 'le quita hasta la ropa' y le dice que está detenido por 'tener papeles falsos, por la tarjeta de residencia', que no tenía hachís ni nada y que tenía 20 € de una máquina tragaperras, precisando que a Geronimo le conoce de vista, éste le saludó, se acercó y le dio la mano y se fue, que el otro dinero que tenía era de la pensión. Pruebas presenciales y personales -las testificales e interrogatorio reseñados- que la Magistrada'a quo', pudo apreciar y valorar, con las ventajas que proporciona la inmediación y de la que no dispuso este Tribunal'ad quem',pues la inmediación'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero ), otorgando verosimilitud y credibilidad a la declaración prestada por los dos policías nacionales mencionados, por las razones que expone en la sentencia, no así a la declaración del acusado D. Cesar cuya versión no consideró creíble, inscribiéndose la misma en el contexto de su legítimo derecho de defensa, no pudiendo obviarse el hecho de que los acusados no están obligados a decir la verdad, habiéndoseles reconocido incluso el'derecho a mentir'tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modoabsoluto(GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) orelativo(PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos, a los que se les exige juramento o promesa de decir verdad, y que de faltar a la misma, podrían incurrir en un delito de falso testimonio total o parcial de los artículos 458 y 460 del Código Penal ; no otorgando credibilidad tampoco al testigo D. Geronimo , cuyas contradicciones fueron tan patentes que la propia Magistrada de instancia en la sentencia acordó deducir testimonio por si hubiera incurrido en el delito de falso testimonio antes mencionado; debiendo de tenerse en cuenta que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25 de enero ). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa el juzgador'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos(enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma(enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal , procesológico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), constituyendo la convicción así obtenida por el juzgador'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER), no ha habido, pues, error en la apreciación y valoración de la prueba, ni infracción del principio de presunción de inocencia, antes examinado, por lo que el motivo único del recurso ha de decaer, procediendo confirmar la sentencia impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

SEXTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Olga Romojaro Casado, en nombre y representación de D. Cesar , contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 30 de Madrid, en el Juicio Oral nº: 473/2013 , la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a Doy fe.