Sentencia Penal Nº 478/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1234/2016 de 05 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 1 / CD 1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0142237

251658240

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1234/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Juicio Rápido 162/2016

Apelante: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 478/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO

En Madrid, cinco de septiembre de dos mil dieciséis

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el Juicio Rápido 162/2016 procedente del Juzgado Penal nº 36 de Madrid y seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, siendo parte en esta alzada como apelante el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Magistrada Doña MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día veintiocho de abril de dos mil dieciséis que contiene los siguientes hechos probados: ' Jose Miguel , español, mayor de edad, fue condenado en sentencia de fecha 18 de mayo de 2011, firme el 20 de marzo de 2012, por un delito de lesiones y maltrato familiar a las penas de 11 meses de prisión, 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y tres años de prohibición y comunicación con la víctima.

Jose Miguel , español, mayor de edad, fue condenado en sentencia de fecha 16 de mayo de 2012, firme el 7 de junio de 2012 por un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147 del Código Penal , a la pena de 1 año y 9 meses de prisión.

No ha quedado acreditado que el día 2 de abril de 2016, sobre las 20:30 horas, Jose Miguel , en el transcurso de una discusión con su pareja sentimental, Adela , en el domicilio que ambos compartían, situado en la CALLE000 n.° NUM000 , piso NUM001 , letra DIRECCION000 de Madrid, con ánimo de menoscabar su integridad física le propinara a Adela dos bofetadas.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Absuelvo a Jose Miguel del delito de malos gran el ámbito familiar por el que ha sido enjuiciado, con declaración de las costas procesales de oficio.

Déjense sin efecto las medidas cautelares de naturaleza penal adoptadas mediante auto de 3 de abril de 2016 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.° 10 de Madrid '.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

SE ACEPTANlos de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el Ministerio Fiscal la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en vulneración del artículo 24.2 de la CE por indebida aplicación del artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al dispensarse de la obligación de declarar a la testigo Adela , acogiéndose la misma al citado derecho, siendo así que carece del mismo, toda vez que recabó auxilio policial y ejerció la acusación particular frente al mismo, por lo que tiene obligación de declarar como testigo y, alternativamente, interesa la práctica de la prueba testifical de D.ª Adela , en la segunda instancia.

El artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determina que están dispensados de la obligación de declarar 'los parientes del procesado en línea directa, ascendiente, descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil así como los parientes a que se refiere número 3 del artículo 261.

El juez instructor advertirá al testigo que se haya comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas y el secretario judicial consignara la contestación que diera a esta advertencia.

En su último párrafo, dicho precepto legal dispone, que 'si alguno de los testigos se encontrase en alguna de las relaciones indicadas en los párrafos anteriores con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración podrá comprometer a su pariente o defendido.

Esta excepción a la obligación a declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del Juicio Oral.

En la misma línea, el artículo 418 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuyo contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante ya a la persona ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El testigo que se halle comprendido en el artículo 416. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no está obligado a declarar en contra el acusado pero si declara esas manifestación es quedan sometido al régimen general de los testigos de modo que las manifestaciones oportunas las efectuara previo juramento o promesa de decir la verdad y apercibido de la posibilidad de poder incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal si faltara a la verdad.

Se trata de una excepción al deber general de declarar contenido en el artículo 410 de la LECrim que dispone como 'todos los que residan en el territorio español, nacionales o extranjeros, que no estén impedidos tendrán obligación de concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre lo que le fuere preguntado, si para ello se les cita con las formalidades prescritas en la ley'. Constituye el deber de declarar, el deber fundamental del testigo.

La razón de la excepción de la dispensa de declarar del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha encontrado según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los principios de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares, dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado con invocación del artículo 18 de la Constitución Española .

El derecho a no declarar por razones familiares es, por tanto, un derecho con rango constitucional incuestionable, cuya vulneración supone, de producirse, que dicha testifical se hubiera obtenido irregularmente, y tendría como consecuencia, su nulidad, y por tanto su carencia de eficacia probatoria.

Así se ha venido reiterando jurisprudencialmente. En este sentido, la STS 160/2010 de 5 de marzo , concluye en que la ausencia de la advertencia a la víctima de su derecho a no declarar, conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Añadiendo que 'en tales supuestos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia'.

A su vez, las SSTS 304/2013 de 26 de Abril y 854/2013 de 30 de Octubre , señalan que en caso, de omisión de la información de la dispensa de declarar, art. 416-1º LECriminal , a la persona concernida, ello no llevaría sic et simpliciter a la nulidad del juicio, y sí solo a la de la declaración concernida por lo que la condena podía ser mantenida de existir otras pruebas de cargo suficientes'.

En esa misma línea, se pronuncian sentencias del Tribunal Europeo en las que se aprecia, ante la falta de advertencia en la instrucción y negativa a declarar del testigo en el plenario, que el acusado no contó con un proceso justo violándose así el apartado 1 del artículo 6 del Convenio sobre Derechos Humanos .

SEGUNDO.-En el presente supuesto, la presunta víctima, D.ª Adela , tras renunciar, como cuestión previa en el inicio del acto del juicio oral, al ejercicio de la acusación particular, manifestó que era pareja del acusado en el momento de los hechos, por lo que la Magistrada a quo permitió a la testigo acogerse a la dispensa de declarar contra él, que confieren los arts. 416 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , decisión que contó con la oposición del Ministerio Fiscal, aquí recurrente, y que la Magistrada a quo justificó, siguiendo el criterio de las previas sentencias dictadas por este Tribunal y la Sección 26ª de esta misma Audiencia Provincial, ambas especializadas en Violencia Sobre la Mujer, con la protesta de la acusación pública.

Decisión que este Tribunal, obviamente, comparte, como ya hemos señalado en reiteradas sentencias previas sobre el mismo objeto.

El Pleno de la Sala Segunda, en su acuerdo de 24/04/2013, vino a establecer que:

'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto.

Se exceptúan:

a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto,

b) supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso'.

Con dicho precedente la STS 449/2015, del 14 de julio , que se alude en la sentencia impugnada, para denegar a la presunta víctima, esposa del acusado, la dispensa legal referida, contempla un supuesto, en el que se pretendía por la defensa del condenado, que se eliminara del acervo probatorio de cargo, la declaración testifical de la víctima, ex-pareja de aquél, aludiendo que ni durante el atestado, ni en la instrucción, ni tampoco en su declaración en el plenario, se le instruyó de su derecho a no declarar, según disponen los arts. 416 , y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Señala la sentencia invocada por el Ministerio Fiscal, STS 449/2015, de 14 de julio , que en la medida en que la víctima, 'ejerció la acusación particular durante un año en el periodo de instrucción, aunque después renunció al ejercicio de acciones penales y civiles, tal ejercicio indiscutido de la Acusación Particular contra quien fue su pareja en el momento de la ocurrencia de los hechos denunciados, la convierte en persona exenta de la obligación de ser informada de su derecho a no declarar de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 24 de Abril de 2013 .

Ciertamente (sigue diciendo la sentencia), renunció posteriormente al ejercicio de acciones penales y civiles y compareció al Plenario como testigo / víctima, pero en la medida que con anterioridad había ejercido la Acusación Particular, ya no era obligatorio instruirla de tal derecho de no declarar que había definitivamente decaído con el ejercicio de la Acusación Particular. Caso contrario y a voluntad de la persona concernida, se estaría aceptando que sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible.

En consecuencia concluye, 'si bien es cierto que en el inicio de la causa penal, no se le informó de su derecho a no declarar ex art. 416-1º LECriminal con motivo de su declaración en sede judicial el día 7 de Julio de 2012. El posterior ejercicio de la Acusación Particular, --y durante un año--, le novó su status al de testigo ordinario, el que mantuvo, aún después de que renunciara al ejercicio de la Acusación Particular, por lo que su declaración en el Plenario tuvo total validez aunque no fuese expresamente instruida de un derecho del que ella misma había renunciado al personarse como Acusación Particular.

No hubo vacío probatorio de cargo, y la declaración de Maribel en el Plenario, junto con el resto de probanzas a las que se refirió el Tribunal en su sentencia, constituyó prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia...'.

Con dichos antecedentes, si bien es cierto, que la sentencia referida, no considera, que deba instruirse a la presunta víctima de la dispensa legal referida, cuando haya ostentado la cualidad de acusación particular, en el transcurso del proceso, aun cuando en un momento determinado, renunciase a la misma, entendemos que los argumentos indicados en dicha resolución, no pueden conducir, sin más a entender que la denegación de la posibilidad del acogimiento a la dispensa de declarar del artículo 416 de la ley rituaria , haya de aplicarse de forma automática en todos aquellos casos en que la hubiese ostentado en algún momento del proceso la cualidad de acusación particular, por los siguientes motivos:

a/ Porque el acuerdo del pleno de la Sala II, de fecha 24/04/2013, que como hemos visto, exceptúa de la dispensa legal referida, a las personas mencionadas en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso, se refiere, a una situación actual de personación en el proceso como acusación particular, al tiempo de la declaración. Lo que resulta totalmente lógico, porque sería incongruente que una testigo personada como acusación particular, pretendiera acogerse a tal dispensa.

b/ Porque la sentencia referida STS 449/2015 , constituye una resolución aislada, no refrendada por otras decisiones dictadas en el mismo sentido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

c/ Porque se trata de un caso concreto y determinado en que no se informó a la víctima de la posibilidad de acogimiento a la dispensa, no de un supuesto en que (como el que nos ocupa) la perjudicada que desistió de su condición de acusación particular, mostró su firme deseo de acogerse a la tan citada dispensa, en el acto del juicio oral.

Extremos que conducen a este Tribunal a considerar que, no ostentando la víctima la condición de acusación particular en el momento de su declaración en el plenario y habiendo manifestado su deseo de acogerse a la dispensa de declarar contra el acusado, habida cuenta de la necesidad de interpretación de la norma y doctrina de la forma más favorable para el reo conduce a la admisión de que la testigo pueda acogerse a la dispensa, como admitió la Juzgadora de instancia.

Lo que conduce a la desestimación del recurso sin que proceda entrar en mayores consideraciones respecto de la pretensión alternativa articulada por la acusación pública, por cuanto la práctica de la referida testifical en esta alzada, y habida cuenta de lo precedentemente razonado, no podría en ningún caso realizarse.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, con fecha veinticinco de abril de dos mil dieciséis, en el Juicio Rápido nº 162/2016 , debemos confirmar y CONFIRMAMOSíntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.