Sentencia Penal Nº 478/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 100/2017 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel lació penal núm. 100/2017 - M

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 13 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 106/2016

Data sentència recorreguda: SENT.24.11.16

SENTÈNCIA NÚM. 478/2017

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Maria Josep Feliu Morell

Patricia Martínez Madero

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel lació núm. 100/2017, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 13 BARCELONA en data 24.11.16 , en procediment Abreujat núm. 106/2016. Han estat parts Inocencio , com apel.lant, representat pel procurador Srª Menen Aventin, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent .

Barcelona, vint-i-sis de maig de dos mil disset.

Antecedentes

Primer.El 24 de novembre de 2016 el Jutjat Penal núm. 13 de Barcelona dictà sentència amb la decisió següent: 'Que condeno al acusado Inocencio , como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar de menor entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro meses de multa con cuota diaria de SIETE EUROS y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de ocho meses, y prohibición de que en adelante se aproxime a menos de quinientos metros de Sixto , de su domicilio o centro escolar en horas lectivas, por tiempo de siete meses. Condeno asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'.

A la sentència es declaren provats els fets següents: 'Ha resultado probado que el acusado Inocencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, convive en el mismo domicilio con su prima Vicenta y con los hijos de ésta, Camilo y Flor , ambos menores de edad, quienes quedan a cargo del acusado cuando la madre no está.

Sobre las 15,30 horas del día 17 de octubre de 2015, el acusado se hallaba en la terraza del bar Vaixell 2, sito en Avda. Puigfred, 30, de Badalona, con los dos mencionados menores, Camilo y Flor , cuando, con el ánimo de menoscabar la integridad de Camilo , que estaba llorando, agarró a éste por el cuello y le propinó dos puñetazos en la cabeza.

La madre del menor no reclama indemnización alguna.'

Segon.Formulat recurs d'apel lació per la representació processal d' Inocencio , el Jutjat l'admeté a tràmit, hi donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. Al recurs s'oposà el Ministeri Fiscal.

Acceptem el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Fundamentos

Primer.L'apel lant combat la sentència dictada en primera instància enunciant dos motius d'impugnació: 'por error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE ' i 'infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 617.1 CP , violación del art. 20.4 CP , falta de individualización de la pena e infracción de los arts. 638 y 66.1.6 CP '.

El segon enunciat res no té a veure amb la impugnació que encapçala, com deixa palesa la protesta per aplicació indeguda d'un precepte del Codi penal (Cp) del qual no s'ha fet aplicació a la sentència impugnada. En el segon motiu, del que es queixa el recurrent és de l'aplicació de l'article 153.2 Cp, que diu no s'hauria d'haver aplicat perquè 'no ha quedado acreditada la convivencia del acusado con la menor Sixto , no dándose, por tanto, uno de los elementos del tipo', i també es queixa del quàntum de la multa imposada, que diu infringeix els articles 50 i 66 Cp, i de la pena de prohibició d'atansament, demanant que, cas de no ser absolt, la multa sigui de 4 mesos a raó de 2 euros diaris, i no s'imposi la pena accessòria de prohibició d'atansament, i en cas d'imposar-se, diu, 'su duración debería ser mínima'.

Segon.Per donar resposta al motiu principal del recurs cal examinar la gravació del judici, que constitueix l'acta de la vista, i d'aquest examen resulta que al plenari, acte al qual l'acusat va comparèixer tardanament, es van practicar les proves següents: 1) testifical d' Carlos Ramón (minuts 3 i 4 del primer arxiu de vídeo); 2) interrogatori de l'acusat (primers dos minuts del segon arxiu); 3) testifical de l'agent del cos de Mossos d'Esquadra amb carnet professional núm. NUM000 (minuts 2 i 3), i 4) documental, que les parts donaren per reproduïda.

A la vista d'aquestes proves resulta indiscutible l'existència de prova de càrrec suficient per enervar la presumpció d'innocència, prova consistent, bàsicament, en el testimoniatge d' Carlos Ramón , veritable tercer respecte dels fets i testimoni directe de l'agressió, sense que existeixi cap motiu que justifiqui dubtar, ni mínimament, de la veracitat de la declaració del testimoni. En aquest sentit convé recordar l' STS de 20 de juliol de 2001 , al fonament jurídic segon de la qual es llegeix: ' esta Sala Casacional (Sentencia de 10 de febrero de 1992 , entre otras muchas) ha declarado que si bien la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de nuestra Carta Magna exige para dictar una sentencia condenatoria un mínimo de actividad probatoria de cargo, tal prueba existe aunque estuviera constituida por un solo testimonio, que podría tener suficiente virtualidad para destruir la presunción iuris tantum denunciada. Efectivamente, el sistema de la prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que uno de los apotegmas del añejo Derecho «testis unus, testis nullus», ha perdido por ello toda su vigencia, siendo ahora en el ordenamiento jurídico vigente lo esencial que exista prueba y que ésta se produzca en el acto del juicio oral. La prueba puede por ello ahora aparecer constituida por un solo testigo (S. 8-10-1990)... Por consiguiente, no se produce la desestimación o rechazo del testimonio único, proceda o no de la víctima (S. 4-5-1990), siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen que en el Tribunal de instancia aparezca la duda que impida la formación de la convicción (S. 27-5-1988)'. I en el mateix sentit podríem citar l' STS de 8 de novembre de 2004 , entre d'altres.

Però si això no fos suficient, que ho és, l'agent del cos de Mossos d'Esquadra amb carnet professional núm. NUM000 declarà al plenari que, quan arribà al lloc dels fets perquè algú havia comunicat que s'acabava de produir l'agressió, s'entrevistà amb l'acusat i aquest reconegué que havia colpejat el nen 'para que ser portara bien, para enseñarle'.

D'altra banda, la relació existent entre el nen colpejat i l'acusat restà plenament acreditada per la declaració del propi acusat, qui reconegué al plenari que ambdós conviuen al mateix domicili, amb la mare del nen, del qual se n'ocupa l'ací apel lant quan la mare no hi és, sense que sigui de rebut l'argument del recurs segons el qual l'acusat 'en ningún caso ha reconocido convivir con el menor en el momento en que se produjeron los hechos', perquè, tot i ser cert que l'acusat no mencionà la data dels fets com a integrada en el temps de convivència, que es referí a aquest període com aquell dins el qual es produïren els fets no ofereix cap dubte, per molt que sigui precari el seu domini dels temps verbals en la llengua espanyola, perquè per aquest període i no per cap altre va ésser preguntat, i si això no fos suficient, el mateix agent al que hem fet esment abans declarà al judici que l'acusat li manifestà el dia dels fets que era un familiar indirecte del nen, amb el què convivia i del qual se'n cuidava quan la mare treballava.

Consegüentment, cal desestimar el primer motiu del recurs.

Tercer.La desestimació del primer motiu del recurs ha de conduir a la desestimació també de la primera queixa del segon motiu del recurs, perquè, contràriament al que sosté el recurrent al segon motiu, i com ja hem raonat abans, sí restà acreditada la convivència de l'acusat amb el nen agredit, al temps de l'agressió.

Una ulterior conseqüència de la incardinació de l'agressió en l'àmbit de l'article 153.2 Cp és la improcedència de la pretensió subsidiària de l'apel lant, per al cas de condemna, de que deixem sense efecte la pena de prohibició d'atansament al menor víctima de l'agressió, perquè aquesta classe de pena es d'imposició preceptiva per a delictes com el que és objecte de condemna, per disposició de l'article 57.2 Cp, sense que tingui sentit, d'altra banda, que se'ns digui, per al cas de mantenir la pena imperativa, que 'su duración debería ser mínima', perquè la pena imposada a la sentència apel lada és la mínima imposable (article 33.3.h Cp).

Finalment, i pel que fa a la quantia de la quota de la pena de multa, la pretensió del recurrent de que es fixi una quota diària de dos euros també l'hem de rebutjat, perquè existeix una constant i consolidada jurisprudència (entre d'altres, sentències de la Sala Segona del Tribunal Suprem de dates 11 de juliol de 2001 , 10 de juny de 2004 , 28 de gener i 31 d'octubre de 2005 i 2 de març de 2006 ) on s'estableix clarament que la inexistència de prova referent a la capacitat econòmica del penat no autoritza a imposar la quota mínima legal, de dos euros, ja que aquest mínim legal està reservat únicament per aquells casos d'indigència o misèria acreditada, aparent o raonablement probable, circumstància que, com es diu a la sentència apel lada, no consta que sigui el cas de l'ara recurrent, per la qual cosa la quota de set euros fixada pel jutge a quo, que respon als paràmetres ordinaris al foro en casos semblants, s'entén adequada al cas que ens ocupa.

En definitiva, totes les objeccions a la sentència impugnada contingudes a l'identificat com a segon motiu del recurs, les desestimem.

Quart.D'acord amb els articles 240.2n LECr i 123 Cp, escau imposar l'apel lant les costes causades en aquesta instància.

Fallo

1. Desestimem el recurs d'apel lació expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta resolució.

2. Confirmem la sentència impugnada.

3. Imposem l'apel lant les costes processals causades en aquesta alçada.

Aquesta sentència es ferma.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.