Sentencia Penal Nº 478/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 716/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 478/19
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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En la Ciudad de Almería, a 22 de noviembre de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 716 de 2019, el
Expediente de Reforma nº 179/19-2 procedente del Juzgado de Menores nº 1 de Almería, por delitos de robo
con violencia y lesiones.
Interviene como apelante el acusado Candido , defendido por la Letrada Dª. María Ángeles Herrero de Haro.
Son partes apeladas el Ministerio Fiscal y el acusado Cesar , defendido por el Letrado D. Rafael Docavo Muñiz.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- El Juzgado de Menores nº 1 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 5 de septiembre de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' I.- Sobre las 20:10 horas del pasado día 12/03/2019, los menores Candido (n.23/05/2002) y Cesar (n.03/01/2002) y otros dos individuos no identificados, entraron en el establecimiento comercial 'Carnicería y Alimentación DIRECCION000 ', sito en la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION001 (Almería), propiedad de Juliana y Faustino . Una vez allí, con ánimo de ilícito beneficio cogieron varios productos de alimentación, tasados en 54 euros, y cuando se disponían a marcharse sin abonar el importe, Faustino se colocó en la puerta de salida para evitarlo.

Los menores, entonces, se abalanzaron sobre él produciéndose un forcejeo, en el curso del cual lo empujaron hacia fuera. En ese momento llegaba Juliana , que presenció lo que sucedía y comenó a gritar pidiendo auxilio, momento en el que Candido se dirigió hacia ella y, con ánimo de menoscabar la integridad física yevitar que siguiera pidiendo auxilio, le lanzó un paquete de zumos que le impactó en el rostro y, acto seguido, le propinó un golpe en el hombre que le hizo caer sobre un vehículo allí estacionado.

II. - A consecuencia del hecho descrito: A) Faustino no sufrió lesión alguna.

B) Juliana , en virtud de informe de sanidad emitido por el Médico Forense, sufrió lesiones (contusión en hemicara con eritema facial y erosión lineal en región temporal izquierda, y contusión en hombro izquierdo) para cuya sanidad precisó de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico quirúrgico, de lo que tardó en curar: * Perj. personal básico, días totales ( curación/estabiliz.lesional): 3 * Perj. Personal particular, días totales (pérdida temp. Calidad vida):1,moderado * Secuelas:no'.



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:' 1. - Que debo imponer e impongo, con carácter global: * Candido ,como autor de los delitos A) y B): 1-Medida de internamiento en régimen semiabierto durante 20 meses, divididos en 18 meses de internamiento efectivo y 2 meses de libertad vigilada.

2-Medida de prohibición de comunicación por cualquier medio con Juliana y Faustino , y de aproximación a los mismo, domicilio, lugar de trabajo u otro en que se encuentren, a menos de 2 metros, durante 24 meses.

* Cesar , como autor del delito A): 1.-Medida de libertad vigilada durante 20 meses, que contemple los siguientes contenidos: a) apoyo al control normativo familiar, b)gestión de recurso formativo laboral, y c) programa de prevención y deshabituación de sustancias tóxicas.

2.-Medida de prohibición de comunicación por cualquier medio con Juliana y Faustino , y de aproximación a los mismos, domicilio, lugar de trabajo u otro en que se encuentra, a menos de 200 metros, durante 24 meses.

2.- Firme que sea la presente resolución, será de abono-en cada caso-el período cumplido como cautelar, la cual se declara sin efecto.

3.- Que debo absolver y absuelvo a Cesar del delito B),por el que también venía acusado y que ha sido enjuiciado en esta causa.

4.- En materia de responsabilidad civil: * Los menores Candido y Cesar y -solidariamente- sus padres indemnizarán a Juliana y Faustino en 54 euros.

*El menor Candido y - solidariamente- sus padres indemnizarán a Juliana en 120 euros.

En ambos casos, más intereses legales.

5.- Requiérase a los condenados, Candido y Cesar , para que se abstengan de realizar cualquier acto que suponga infracción de las prohibiciones impuestas, apercibiéndoles de que, en caso de incumplimiento, podrían ser sometidos a medidas más restrictivas, además de incurrir en delito de desobediencia grave o quebrantamiento de condena.

6.- Dése cuenta de la medida acordada a la POLICÍA NACIONAL y a la POLICÍA LOCAL de DIRECCION001 , a fin de que adopten las medidas adecuadas y proporcionadas para asegurar su cumplimiento y presten -en su caso- a las víctimas el auxilio que éstas pudieran solicitar.

7.- Infórmese a las víctimas, Juliana y Faustino , de la medida acordada para su protección, haciéndoles saber que, en aso de incumplimiento por parte de los obligados, pueden recabar el auxilio de los agentes de la Autoridad, quienes darán cuenta a este Juzgado.

8.-Facilítese a las víctimas, Juliana y Faustino , documento acreditativo de la medida para que puedan hacerla valer, en su caso, ante los agentes de la Autoridad.'

CUARTO.- La representación procesal del referido acusado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal. Una vez repartidas, se incoó el presente Rollo, se turnó de ponencia y, previo el oportuno señalamiento, se celebró la vista de apelación el día 20 de noviembre de 2019, siendo sometido el recurso seguidamente a deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación el acusado frente a la sentencia de primera instancia por la que, considerándolo autor de sendos delitos de robo con violencia y lesiones, se le imponen las medidas más arriba reseñadas. Alega: 1) Error en la apreciación de la prueba; 2) Infracción de ley por indebida aplicación de los art.

237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal; y 3) Improcedencia de la medida de internamiento en régimen semiabierto.

Con base en tales alegaciones solicita se revoque la sentencia y se le absuelva. Subsidiariamente interesa una condena por hurto y lesiones, imponiendo la medida de libertad vigilada durante meses en los términos que detalla el recurso.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.



SEGUNDO.- El primer motivo denuncia el error en la apreciación de la prueba. Argumenta el recurrente que no hay prueba suficiente de su participación en los hechos delictivos porque la convicción del Juzgador se basa en un reconocimiento fotográfico seguido de otro en sede judicial que no resultan fiables, habida cuenta de la existencia de un móvil espurio por anteriores incidentes y de las circunstancias del reconocimiento.

Como punto de partida conviene recordar que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancia del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación.

De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

En otras palabras, no es cometido del Tribunal formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar la valoración del órgano de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. En función de lo que se alegue, lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del órgano sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Lo que se cuestiona en el recurso es la autoría. El Juzgado la considera acreditada sobre la base de la declaración efectuada por la testigo-perjudicada. Revisadas las actuaciones y, en particular, la grabación del juicio oral, constatamos que la misma reconoció de manera contundente al menor acusado, reiterando la identificación que ya había hecho en sede policial y en diligencia judicial de reconocimiento en rueda. La testigo, a preguntas de la defensa dirigidas a esclarecer un posible error de identificación, aclaró que no tuvo ninguna duda en la rueda de reconocimiento e incluso facilitó datos adicionales sobre el cambio en el corte de pelo.

En cuanto al pretendido móvil espurio, la afirmación del recurrente carece de base probatoria más allá del dato irrelevante de que la perjudicada pudiera conocer de vista al menor por haberlo visto junto con otros de la misma pandilla.

Los restantes argumentos del recurso son una crítica genérica a la fiabilidad de los reconocimientos fotográficos y en rueda que ninguna eficacia puede tener ante una resolución de primera instancia que de forma detallada expone las concretas razones por las que se alcanza la convicción sobre la autoría.

Por tales razones el motivo se ha de rechazar.



TERCERO.- Denuncia también el apelante la infracción de ley por indebida aplicación de los art. 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal argumentando, en síntesis, que el empleo de violencia fue posterior al acto de apoderamiento y obedeció a la única finalidad de lograr la huida, razón por la cual no puede conectarse a la sustracción, que debe ser calificada como hurto y no como robo. Cita en respaldo de su postura el criterio adoptado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2000.

Ciertamente, en el Pleno invocado se discutió la calificación jurídica de aquellos hechos en los que la conducta violenta se ha producido tras el apoderamiento del objeto y antes de la consumación del delito. El caso debatido se refería a la dependienta de un establecimiento que resultó lesionada al tratar de detener al acusado y recuperar el objeto sustraído, interviniendo posteriormente otros empleados que detuvieron al acusado. La mayoría de los Magistrados estuvo de acuerdo en que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva y como medio de conseguir el apoderamiento integra el delito de robo. En consecuencia, se adoptó el siguiente Acuerdo: 'Constituye robo con violencia cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes sustraídos'.

Este criterio fue acogido en la STS 1704/1999, de 24 de enero de 2000, según la cual 'esta Sala, en reiteradas sentencias (Cfr. Sentencias de 2 de febrero y 6 de junio de 1994, 17 de enero de 1997, 12 de mayo de 1998), ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una figura, en su caso, contra la integridad física. La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que 'en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material...'. En el caso que examinamos no existió esa disponibilidad, ni siquiera potencial, en cuanto no se había superado los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas, ni puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído. Así las cosas, resulta evidente que el ejercicio de la violencia se produjo en momento anterior a la consumación, con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de una empleada, efectuó para impedir la desposesión'.

Aclarado lo anterior, coincide la Sala con el Juzgador de primera instancia en que los hechos declarados probados -a los que debemos atenernos- tienen pleno encaje en el delito de robo puesto que los acusados emplearon la violencia -primero contra el encargado de la tienda y luego contra su mujer- precisamente para salir del establecimiento con los artículos que habían cogido, al ver que tales personas -en especial el primero, que se colocó en la puerta para impedir que salieran- se interponían en su camino. Por tanto, al igual que en el caso analizado por el Tribunal Supremo, no tenían aún la disponibilidad ni real ni potencial de los bienes, habida cuenta de que no habían rebasado el control que suponía la propia presencia del encargado en la puerta del establecimiento.

Se rechaza el motivo por las razones expuestas.



CUARTO.- Finalmente alega el apelante que resulta improcedente la medida de internamiento en régimen semiabierto impuesta, habida cuenta de que la privación cautelar de libertad ya ha operado el efecto que se podría perseguir con aquélla.

No puede prosperar la alegación. La medida adoptada por el Juzgado es acorde a lo informado por el Equipo Técnico (f. 106) y resulta proporcionada habida cuenta de la pluralidad de infracciones cometidas y de las circunstancias del autor, consumidor habitual de sustancias estupefacientes, carente de control paterno y con varios expedientes incoados ante el Juzgado de Menores.



QUINTO.- No concurren razones para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, por lo que serán declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Candido contra la sentencia dictada con fecha de 5 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Menores nº 1 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.