Sentencia Penal Nº 478/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 49/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
BARCELONA
Rollo nº 49/19
Diligencias Previas nº 921/18
Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat
SENTENCIA Nº 478/2019
José Mª Assalit Vives
Guillermo Benlloch Petit
Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a tres de julio de dos mil diecinueve.
Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, rollo nº 49/19, Diligencias Previas nº 921/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de
los de El Prat de Llobregat, por un presunto delito contra la salud pública, contra con pasaporte de Brasil nº
NUM000 , nacido en Capanema (Brasil) el día NUM001 de 1991, hijo de Ernesto i de Tarsila , en situación
de privación de libertad desde el día 30 de noviembre de 2018, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y
el acusado, representado por el Procurador de los Tribunales Dº Joaquín Preckler Dieste y defendido por la
Letrada Dª Esther Villaescusa Huélamo; y siendo Ponente el Magistrado José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la salud pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Florian calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal , considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de prisión de seis años y la pena de multa de 120.000.-€, con una responsabilidad personal subsidiaria de 120 días, en caso de impago de la pena de multa, si fuera susceptible de imposición, con los límites del artículo 53.3 del Código Penal . Y con imposición de las costas. Y con el comiso y destino legal previsto en el artículo 374 del Código Penal y el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la sustancia incautada y objetos intervenidos.

Y finalmente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.2 inciso segundo del Código Penal , por no ser desproporcionado y en atención a la naturaleza y gravedad del delito así como a la necesidad de defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la norma infringida, solicita el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta. Y en todo caso, procede la expulsión del territorio español si antes de la fecha de cumplimiento total de la pena, el penado, el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional, tal y como establece el artículo 89.2 último inciso del Código Penal .



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido, y alternativamente la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, en relación con los artículo 20.1 y artículo 21.1, ambos del Código Penal , imposición de la pena de prisión de tres años.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que sobre las 8:20 horas del día 30 de noviembre de 2018, el acusado Florian , mayor de edad, natural de Brasil, con pasaporte de Brasil nº NUM000 y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Barcelona-El Prat de Llobregat, procedente de Sao Paulo (Brasil), en el vuelo NUM002 , transportando en el interior de su cuerpo diversos cilindros conteniendo cocaína, con un peso neto de 1.009,05 gramos, con una pureza del 67%, es decir una cantidad base de dicha sustancia de 676 + 26 gramos. Dicha sustancia estaba destinada a ser trasmitida a terceros y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de 40.703.-€.

El acusado llevaba en su poder la cantidad de 640.-€ en efectivo derivada de su actividad delictiva.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal .

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones del propio acusado, de tres agentes de la autoridad, del informe del Servicio de Química y Drogas del Instituto Nacional de Toxicología que obra al folio 95 y siguientes, constituyendo pericial documentada, y del reportaje fotográfico obrante a los folios 16 y 28 y 29. Sobre el valor de la repetida sustancia declararon dos agentes de la autoridad que informaron en base a la Tabla de Valoración que obra al folio 32 de la causa. La expresada prueba ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimada suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia.

El hecho de que el acusado trasportara en el interior de su tubo digestivo un número elevado de cilindros que a su vez llevaban en su interior la cocaína cuyo peso y riqueza en principio activo se halla consignada en los hechos declarados probados es admitido por el acusado en su declaración ante este Tribunal. La declaración también ante este Tribunal de tres agentes de la autoridad también corrobora ese reconocimiento de este hecho. El destino ilícito de la expresada sustancia resulta evidente teniendo en cuenta la elevada cantidad, próxima a la que jurisprudencialmente se considera notoria importancia, que en la cocaína es de 750 gramos de sustancia base.

El acusado, en su declaración ante este Tribunal, admitió ser portador de los expresados cilindros y sostuvo que si bien creía que era droga, no sabía qué concreta sustancia era, ni su cantidad, además justificó su conducta por el temor a que podían atentar contra la vida y la integridad de su madre, también indicó que necesitaba dinero para atender a los gastos de enfermedades que padecían su madre y su hermana, y que era adicto a sustancia estupefacientes.

La manifestación del acusado, Florian , conforme percibió la suma de 5.000.-€, antes del viaje, de quienes le entregaron los cilindros que se introdujo en su tubo digestivo, y el elevado número de ellos: 93, son indicios de especial significación para llegar a la conclusión de que era conocedor que la sustancia que portaba era destinada al tráfico ilícito y era de las de mayor valor en ese mercado, entre ellas evidentemente la cocaína. Esa alta remuneración, por la aportación que prestaba el acusado al hecho delictivo, no se satisface si no comportara una prvisible elevada ganancia una vez descontada esa suma, el precio de adquisición de la misma, y demás gastos.



SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, Florian , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado interesa la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción, en relación con los artículos 20.1 y 21.1, ambos del Código Penal . Y a los efectos de probar los elementos que apoyarían su apreciación interesó la práctica de la correspondiente pericial, cuyo informe forense se emitió verbalmente en el acto del juicio sobre la base de un informe escrito que obra al folio 49 y siguientes del rollo. De la propia anamnesis no resulta que el acusado padezca toxicomanía alguna, sino consumos recreativos de distintas drogas, y en este sentido se pronunció en su informe el forense que emitió la pericia. Incluso la propia justificación que el acusado suministró del motivo de su conducta antijurídica que ahora se enjuicia penalmente no tiene ninguna relación con la necesidad de proveerse de medios económicos para mantener cualquier supuesta drogadicción que padeciera.

En definitiva, no existe elemento probatorio alguno con la suficiente relevancia para apreciar la apreciación de la expresada atenuación.

Como tampoco la hay conforme a que sus familiares necesitaran imperiosamente fondos para hacer frente a gastos médicos por el padecimiento de graves enfermedades.

Y finalmente tampoco el acusado admitió los hechos de forma espontánea a los agentes de la autoridad, pues el primer agente que declaró como testigo manifestó que fue interrogado de forma aleatoria, que mostró un nerviosismo anormal ante las preguntas de rutina que se formularon en ese examen, y que al ser informado que iban a practicarle un examen radiológico para comprobar si portaba en el interior de su organismo alguna sustancia estupefaciente, admitió que así era y pidió acudir a un centro médico para expulsarla pues se encontraba mal.

En definitiva, no se le apreciará circunstancia atenuatoria alguna de su responsabilidad criminal.



CUARTO.- Al acusado se le imponen las penas consignadas en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 368.1 y 66.1.6 del Código Penal , en atención a la elevada cantidad de cocaína base que portaba en su organismo: 676 + 26 gramos, es decir: 650 gramos, siendo la de notoria importancia, como se ha indicado, de 750 gramos. La individualización de las penas, teniendo en cuenta la expresada cantidad de cocaína base, se efectúa de forma proporciona, y resulta la de prisión cuatro años y seis meses y la de multa sesenta mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de sesenta días.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal , al ser la pena de prisión impuesta superior a un año se acuerda la ejecución de dos tercios de la pena impuesta, pues resulta necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. Y en todo caso se sustituirá el resto de la pena por expulsión del penado del territorio español, cuando el acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.



QUINTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Florian como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y SEIS MESES y a la pena de MULTA DE SESENTA MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de sesenta días., con expresas imposición de las costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89.1 del Código Penal , al ser la pena de prisión impuesta superior a un año se acuerda la ejecución de dos tercios de la pena impuesta. Y en todo caso se sustituirá el resto de la pena por expulsión del penado del territorio español, cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal de prisión que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación dentro del plazo de diez días ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.