Sentencia Penal Nº 478/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1165/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: Y
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0134219
Procedimiento Abreviado 1165/2020
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1982/2019
Contra: D./Dña. Jose Ignacio
PROCURADOR D./Dña. PEDRO MIGUEL ARRILLAGA PISON
Letrado D./Dña. FRANCISCO-JOSE VALDERRAMA MANSILLA
Magistrados:
Don Valentín Sanz Altozano (Ponente)
Doña María de los Ángeles Montalvá Sempere
Don Joaquín Delgado Martín
SENTENCIA Nº 478/2020
En Madrid, a 7 de octubre de 2020
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados arriba indicados, ha visto,
en juicio oral y público, celebrado el día 6 de octubre de 2020, la causa seguida con el nº 1165/2020 de rollo
de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas nº 1982/2019 del
Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Jose Ignacio ,
mayor de edad, natural de Filipinas, en libertad provisional por esta causa, indocumentado, con NIP NUM000 ,
sin antecedentes penales y de ignorada solvencia; representado por el Procurador de los Tribunales Don Pedro
Miguel Arrillaga Pisón y defendido por el Letrado Don Francisco José Valderrama Mansilla; interviniendo el
Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Oliva Cabañas Aranda, actuando como ponente el Ilmo.
Sr. Don Valentín Sanz Altozano, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 párrafo 1º del Código Penal, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del que es responsable el acusado en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del mismo texto legal, interesando una pena de cuatro años de prisión y multa de 120 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 8 días en caso de impago conforme a lo establecido en el artículo 53 del Código Penal, así como el comiso de la sustancia intervenida, debiendo abonar las costas procesales causadas.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88.1 del mismo texto legal, interesó que en la sentencia se sustituyera la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, cuando el penado haya cumplido las dos terceras partes de la condena impuesta, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.



SEGUNDO.- El Letrado del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su defendido. Alternativamente interesó la aplicación del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal.

HECHOS PROBADOS Sobre las 13,00 horas del día 10 de septiembre de 2019, los policías nacionales titulares de los carnés profesionales de números NUM001 y NUM002 vieron a Jose Ignacio en una zona donde suelen consumirse sustancias estupefacientes y con una actitud que consideraron sospechosa, de lo que informaron al indicativo T-64, integrado por los funcionarios con carné profesional NUM003 y NUM004 , quienes circulaban uniformados y en vehículo rotulado. Al llegar dicho indicativo a la altura del Sr. Jose Ignacio , este se percató de la presencia policial, dirigiéndose rápidamente hacia el establecimiento comercial 'Luckia' situado en las inmediaciones, en el número 175 de la calle Bravo Murillo de Madrid, y una vez en su interior se acercó a una mujer haciéndole entrega de una bolsita que esta guardó en una bolsa que portaba. Todo ello fue observado por los agentes citados en primer lugar, que procedieron a su detención e intervinieron la bolsita que contenía una sustancia que, tras su análisis, resultó ser metanfetamina con un peso de 2,455 gramos, una pureza del 75,2 % y un valor de venta en el mercado ilícito de 102,82 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se encuentran acreditados tras la valoración contrastada de las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral, resultando especialmente relevante lo declarado tanto por el policía nacional NUM001 , como lo manifestado por los titulares de los carnés profesionales de números NUM003 y NUM004 , así como el resultado del análisis de la sustancia intervenida.

De la prueba practicada resulta: a) El acusado negó haber llevado consigo la bolsita de autos y, por tanto, haberla entregado a dicha mujer, a la que, según manifestó, conocía del barrio y del salón de juego y sabía que era consumidora de metanfetamina.

Él negó ser consumidor habitual de dicha sustancia. Declaró también que ni entonces ni ahora realiza actividad remunerada alguna.

b) El policía nacional con carné profesional NUM001 afirmó que tanto él como su compañero, nº NUM005 , vestían de paisano y siguieron al acusado hasta el interior del establecimiento mencionado, pudiendo ver con total claridad cómo entregó la bolsita a la mujer, que la cogió con la mano y la introdujo dentro de la bolsa que portaba. Añadió que, al contrario que esta, que negó rotundamente la tenencia de la bolsita, él en un primer momento reconoció que era suya.

c) El policía nacional con carné profesional NUM003 afirmó haber visto cómo el acusado se introducía en el establecimiento de autos y cómo sus compañeros entraban detrás. Manifestó también que, tras la detención, vio el contenido de la bolsa y presenció como el Sr. Jose Ignacio reconocía que la bolsita era suya. El agente con carné nº NUM004 declaró en el mismo sentido.

d) Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones prestadas en el plenario por los policías, en calidad de testigos y con las garantías procesales propias del acto, sobre hechos de conocimiento propio, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. En el caso analizado, la declaración de los agentes citados resulta plenamente creíble por su contundencia, coincidencia, precisión, detalle, falta de interés y ausencia de contradicciones.

e) Es pacífico que la sustancia que se encontraba en el interior de la bolsita intervenida es metanfetamina con un peso neto de 2,455 gramos y una pureza del 75,2%. Así resulta del informe pericial emitido con fecha 2 de junio de 2020 por los facultativos del servicio de drogas del Instituto Nacional de Toxicología con C.I. nº NUM007 y NUM008 .

f) Resultó igualmente indiscutido el valor que tenía en la fecha de autos dicha sustancia en el mercado ilícito. La pericial de tasación de la sustancia realizada por el policía nacional NUM006 la valoró en 102.82 €, señalando que de la cantidad aprehendida se obtienen un total de 9,8 dosis.

g) De lo anterior se deduce que el acusado fue sorprendido in fraganti en el momento en que entregaba la bolsita con dos gramos y medio de metanfetamina, con un 75% de pureza, a una persona que, según él mismo manifestó, le constaba que era consumidora de esa sustancia, la cual fue intervenida instantes después.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 párrafo 1º del Código Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor Jose Ignacio al haber realizado los hechos por sí solo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de dicho texto legal.

El artículo 368 párrafo 1º del Código Penal castiga la posesión de drogas con intención de destinarlas al tráfico.

Se trata de un conducta intencional, dirigida a la distribución y tal y como señala el Tribunal Supremo ( STS 903/2007, de 15 de noviembre), este ánimo tendencial constituye un elemento subjetivo, cuya probanza en este caso viene de la mano de una prueba directa al haber sido presenciada la entrega por los dos policías expresados, habiendo reconocido el acusado los hechos en presencia de otros dos agentes.

En el caso objeto de enjuiciamiento, la cantidad de metanfetamina o shabú intervenida, así como el momento de la aprehensión, junto con lo declarado por los policías que presencian el intercambio y la condición de consumidora de la persona a la que fue entregada, acreditan la preordenación y destino al tráfico de la sustancia intervenida, y por tanto, la incardinación de los hechos en el tipo penal del artículo 368, inciso primero del Código Penal ; estando incluida la metanfetamina como sustancia que causa grave daño a la salud en las Listas Oficiales Anexas a los Convenios Internacionales sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas ratificados por España (lista II del Convenio de 1971), así como en la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.

En consideración a su situación irregular en España y a la carencia durante todo este tiempo de actividad remunerada, es evidente que el acusado se encontraba en la fecha de autos en una difícil situación económica, lo que unido al hecho de que no fuera adicto a dicha sustancia, convierte en absolutamente incomprensible que tuviera en su poder la metanfetamina, con un valor en el mercado de 102,82 €, encontrada en la bolsita que entregó en el interior del referido establecimiento a una persona que, según su propia declaración, era conocida como consumidora de la misma, salvo que estuviera destinada a su comercialización.



TERCERO.- La conducta del acusado debe ser incardinada en el párrafo primero del art. 368 del texto punitivo, sin que proceda aplicar el subtipo atenuado del párrafo segundo solicitado de forma subsidiaria por la defensa del Sr. Jose Ignacio . Como señala la STS 3879/2013, de 8 de julio, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras iniciales vacilaciones, viene sosteniendo que el párrafo segundo del art. 368 CP ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Este precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente, bastando la concurrencia de una de las alternativas, o menor antijuridicidad o menor culpabilidad, es decir, debe atenderse a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, si bien estas juegan un papel secundario. El primero debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud de la colectividad. El segundo atiende a las circunstancias personales del culpable. En el caso de autos no concurren ninguno de tales presupuestos de hecho, ni el de naturaleza objetiva, dada la entidad del hecho derivada de la cantidad de metanfetamina intervenida, apta para 9,8 dosis, ni el otro de carácter subjetivo, al haber resultado pacífico que el Sr. Jose Ignacio no es adicto a tal sustancia ni a ninguna otra.



CUARTO.- En cuanto a la concreta pena a imponer, El artículo 368, primer párrafo, establece para los autores las penas de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga. En el caso de autos, en consideración a la ausencia de antecedentes penales y la cantidad de droga incautada, se considera adecuado imponer la mínima pena prevista en dicho precepto: tres años de prisión y multa de 102,82 €. En caso de impago de la multa cumplirá 6 días de prisión.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.2º del Código Penal se le impone, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se debe acordar igualmente el comiso de la sustancia intervenida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Penal y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Careciendo el acusado de arraigo en España, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.2 del Código Penal y en consideración a la pena privativa de libertad a la que se le condena, procederá su sustitución por la expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno durante un periodo de diez años, una vez haya cumplido las dos terceras partes de la condena, haya accedido al tercer grado o le fuera concedida la libertad provisional.



QUINTO.- El artículo 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el supuesto de autos no ha lugar a pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil al no haber sido interesado por el Ministerio Fiscal.



SEXTO.- Con arreglo a lo establecido en los artículos 123 CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se condena al acusado al abono de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer párrafo, del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 102,68 EUROS, O SEIS DÍAS DE PRISIÓN EN CASO DE IMPAGO, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al abono de las costas causadas.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo durante el plazo de diez años, cuando el penado haya cumplido las dos terceras partes de la condena, accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad provisional.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de la forma dispuesta en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.