Sentencia Penal Nº 478/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 174/2020 de 11 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo de Apelación Penal 174/2020

Procedencia:

Juzgado Penal 6 Barcelona

Procedimiento abreviado 83/2020

SENTENCIA 478/2022

TRIBUNAL

JOAN RÀFOLS LLACH

DANIEL ALMERÍA TRENCO

LUCÍA AVILÉS PALACIOS

Barcelona, 11 de julio 2022

El Tribunal ha visto el Rollo de Apelación arriba referenciado, dimanante del procedimiento antes reseñado seguido por un delito de abandono de familia en el que se dictó sentencia número 188/2020 en fecha 13 de julio de 2020, que ha sido apelada, y en el que han intervenido las siguientes partes:

i. Alberto, como parte apelante, representado por la procuradora Sara Albero Iniesta y defendido por el abogado David Gil Portillo.

ii. El Ministerio Fiscal, como parte apelada.

Antecedentes

Primero.Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

Segundo.El Fallo de la sentencia apelada es el siguiente:

CONDENO a Alberto, mayor de edad, nacido en Marruecos con NIE NUM000, con antecedentes penales no computables, como autor de un delito de abandono de familia el art. 227,1 del Código Penal a la pena de multa de seis meses a razón de una cuota diaria de 4 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal .

En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Milagros en las pensiones de alimentos y la mitad de gastos extraordinarios correspondientes a los meses de julio de 2015 a mayo de 2019, el mes de octubre de 2019 y la suma de cien euros en agosto y cien euros en septiembre de 2019 siempre y cuando no hayan sido ejecutadas en forma civil, a determinar en ejecución de sentencia.

Condeno en costas al acusado.

Notifíquese esta resolución a las partes, comunicándoles que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el término de diez días ante este Juzgado para la Iltrma. Audiencia Provincial de Barcelona conforme al art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Comuníquese, una vez firme la misma, al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta Sentencia de la que se unirá testimonio literal a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo.

Tercero.Notificada la sentencia a las partes, contra esta se interpuso por la parte apelante, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que, sobre la base de los argumentos que constan en el escrito de interposición del recurso - y que seguidamente se analizan - solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra sentencia en la que se absuelva al apelante del delito de abandono de familia por impago de pensión de alimentos en favor de los hijos por el que fue condenado en la primera instancia.

El recurso fue admitido a trámite dándose traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes por un plazo común de diez días a los efectos de que pudieran efectuar las alegaciones que estimaran pertinentes, presentándose escrito de alegaciones por el Ministerio Fiscal impugnando el recurso - por entender que la sentencia recurrida es ajustada a derecho - del que se dio traslado a las demás partes; tras lo cual se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados para la resolución del recurso.

Cuarto.Recibida la causa en esta Sección Novena de la Audiencia se acordó incoar el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, y de acuerdo con el turno de reparto establecido fue designado ponente, en sustitución de la ponente inicialmente designada, el magistrado Joan Ràfols Llach quien expresa el parecer unánime del tribunal, tras la deliberación y votación de este asunto en la sesión que se celebró, atendida la carga de trabajo del tribunal y las causas preferentes, en el día de la fecha.

Y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, sin que se haya solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, ni considerarse esta necesaria, se resuelve el recurso de apelación sobre la base de los hechos probados y fundamentos de derecho que seguidamente se exponen.

Hechos

Se aceptan los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, según el siguiente tenor literal, si bien se añade un párrafo final en relación con la paralización de la tramitación de la causa constatada en esta alzada:

UNICO.- De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que en virtud de la sentencia de separación de 24/9/12 (autos nº 699/11) del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000, el acusado Alberto, mayor de edad, nacido en Marruecos con NIE NUM000, con antecedentes penales no computables, estaba obligado a abonar en concepto de alimentos a los tres hijos menores, Braulio, Amador e Cecilio, habidos con su pareja Milagros, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, conforme a las variaciones del IPC, así como a la mitad de los gastos extraordinarios. El hijo Braulio alcanzó la mayoría de edad el 18/8/19.

El acusado, pese a tener capacidad suficiente y con voluntad de incumplir su obligación, no ha abonado dichas pensiones ni los gastos extraordinarios de sus hijos desde el 23/7/2015 hasta el mayo de 2019 inclusive. En los meses de junio y julio de 2019 ingresó la suma de 300 euros y en los meses de agosto y septiembre de 2019 solo abonó la suma de 200 euros, sin que conste cantidad abonada en octubre de 2019.

Se han seguido actuaciones civiles a fin de conseguir el pago de las pensiones de alimentos en el procedimiento de ejecución de sentencia 405/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 y en fecha 23/7/15 se despachó embargo por importe de 8.700 euros.

Las actuaciones se recibieron en la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 4 de noviembre de 2020, designándose ponente en la misma fecha y desde entonces hasta el día 28 de junio de 2022 en que se acordó señalar día para la deliberación, votación y resolución del recurso la tramitación de la causa estuvo paralizada debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección.

Fundamentos

Primero.Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo.La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos: (i) cuestión previa por falta de denuncia previa; (ii) error en la valoración de la prueba

i. Cuestión previa: falta de denuncia previa.

Alega el recurrente, como cuestión previa, que en el presente caso se ha obviado el requisito de la denuncia previa que impide juzgar los hechos objeto de acusación. También alega que como quiera que la denuncia se refiere al impago de la pensión de un hijo mayor de edad, debiera haber sido este quien interpusiera la denuncia. Y así lo hizo constar en el acto del juicio.

En la sentencia recurrida se recogen las manifestaciones del recurrente como cuestión previa en el antecedente primero en el que se señala que la defensa manifestó que la denunciante se había limitado en la denuncia a pedir un aumento de pensión. Sin que conste que la juzgadora de la primera instancia se pronunciara en sentencia sobre esta cuestión.

Ciertamente el artículo 228 del Código Penal en relación con el delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones económicas en favor del cónyuge o sus hijos, establece una condición objetiva de procedibilidad al señalar que 'los delitos previstos en los dos artículos anteriores (el impago de prestaciones económicas en favor del cónyuge o de los hijos se recoge en el artículo 227 CP) solo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Respecto del requisito de la denuncia previa consta en las actuaciones (folio 3) la denuncia interpuesta por la denunciante Milagros. Debe tenerse en cuenta que la denuncia se interpone por una persona lega en derecho. Lo hace en relación con el impago de las pensiones de alimentos establecidas judicialmente en favor de sus hijos, dos de ellos menores de edad en el momento de la denuncia y otro mayor de edad. La expresión 'el padre de mis hijos se salta la manutención como quiere y cuando quiere' es suficientemente expresiva del generalizado impago de las prestaciones económicas por parte del denunciado sin perjuicio de que seguidamente se refiera a un particular impago. Más adelante se refiere también al impago de los gastos escolares y compartidos por mitad y al hecho de haber tenido que interponer varias denuncias. En todo caso la denunciante se ratificó en su denuncia en sede judicial (folio 84) en la que concretó que además de los 100 euros que el denunciado dejó de pagar en el mes de agosto, desde el año 2012 en que se dictó la sentencia de separación el denunciado efectuó sólo pagos esporádicos sin pagar nunca los gastos extraordinarios. El requisito de la previa denuncia debe entenderse, pues, plenamente cumplimentado.

Y por lo que se refiere a la posibilidad de instar la denuncia en nombre de su hijo ya mayor de edad debe señalarse en primer lugar que la denuncia abarca el impago de las prestaciones económicas acordadas judicialmente a favor de sus tres hijos, dos de ellos menores de edad en el momento de la denuncia. Y, además, al hijo mayor de edad se le hizo el ofrecimiento de acciones como perjudicado y expresamente manifestó que reclamaba por las cantidades debidas.

La cuestión del alcance del término 'persona agraviada' que se contempla en el artículo 228 CP y que fue objeto de dispares resoluciones en las Audiencias Provinciales ha sido resuelta por el Pleno del Tribunal Supremo en su sentencia 557/2020 en los siguientes términos:

La primera cuestión que plantea el recurrente en el motivo consiste en determinar si el progenitor del hijo mayor de edad está legitimado para denunciar el impago de la pensión de alimentos a favor de este, ya que el artículo 228 CP establece, como requisito de perseguibilidad, que el delito referido 'solo será perseguible previa denuncia de la persona agraviada o de su representan te legal'. De igual modo, se plantea la posibilidad de que ese defecto pueda subsanarse por la asunción por parte del alimentista mayor de edad y en sede judicial de la denuncia formulada por su progenitor.

Hemos constatado la ausencia de jurisprudencia expresa de esta Sala al respecto, así como la solución contradictoria dada a la materia en las distintas Audiencias Provinciales.

En consecuencia, la cuestión planteada por el recurrente tiene interés casacional dada la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las distintas Audiencias Provinciales.

2.1. Como resulta del art. 228 del Código Penal , a lo que se está refiriendo el recurrente es a la cuestión de la legitimación para sostener la acusación y a la consideración de este delito como semipúblico, siendo necesaria la denuncia previa de la persona agraviada, o de su representante legal, centrando la cuestión planteada, únicamente, en el periodo de tiempo en que los alimentistas son ya mayores de edad.

Existen en la jurisprudencia menor dos posiciones contrarias.

La primera es una línea jurisprudencial que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de 'agraviado' y de acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artículo 227.1 CP , entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones, pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor solo durante su minoría de edad ( SSAP Pontevedra 29 de junio de 2012 , Murcia (3ª) de 22 de abril de 2010 , Sevilla (4ª) de 22 de diciembre de 2009 ; Cantabria (1ª) de 11 de junio de 2009 o Las Palmas (4ª) de 7 de abril de 2008 ).

La segunda línea de interpretación del concepto de 'agraviado', hace una lectura más amplia del mismo y una interpretación teleológica y sistemática del artículo 93 párrafo 2º del Código Civil que viene a sostener que la expresión 'persona agraviada' contenida en el artículo 228 CP incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por el hijo mayor de edad como por el progenitor con el que convive ( SSAP Barcelona (10ª) de 4 de junio de 2010 , Madrid (6ª) de 9 de diciembre de 2011 , ( 30ª) de 9 de octubre de 2018 , Zaragoza de 31 de enero de 2011 , Córdoba (2ª) de 23 de marzo de 2010 , Toledo (2ª) de 8 de enero de 2010 y Murcia (2ª) de 30 de diciembre de 2009 )'.

2.2. Como hemos dicho, no existe jurisprudencia expresa de esta Sala al respecto.

El artículo 228 del Código Penal dispone que 'Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la personaagraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.'.

En cuanto al concepto de agraviado, la RAE lo define como 'adjetivo en desuso de 'agravioso', que a su vez significa 'que implica o causa agravio', definiendo el término 'agravio' como el perjuicio que se hace a una persona en sus derechos o intereses.

Se denomina agraviado al sujeto pasivo del delito, a la víctima que, a la vez sufre un perjuicio en su patrimonio material o moral, como consecuencia del delito ( STS 18-01-1980 ). La doctrina moderna más destacada define al sujeto pasivo del delito como 'el titular del interés cuya ofensa constituye la esencia del delito' o como 'el sujeto pasivo del delito es aquel a quien se debe la condición jurídica negada por el delito' o 'la persona que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal'.

La ONU, en la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, Adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985, define a la víctima como: '1. Toda persona que de forma individual o colectiva haya sufrido daños, lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder.' (...), y '2. (...) En la expresión 'víctima' se incluye, además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización.'.

Por otro lado, el artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil , y de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo exige para reconocer legitimación de un progenitor en orden a reclamar alimentos para hijos mayores de edad, que convivan con dicho progenitor y que sea el mismo quien los perciba y administre, en tal sentido la Sentencia 156/2017, de 7 de marzo ( Sala de lo Civil ), con cita de la sentencia 411/2000, de 24 de abril , de la misma Sala, dispone que: 'Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º CC de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º CC, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores'.

En el mismo sentido se pronuncia la STS, Sala Primera, 291/2020, de 16 de junio , en la que se afirma que no podemos desconocer que el artículo 3.1 CC establece que las normas se interpretarán según su espíritu y finalidad, y si atendemos a ello pronto se advierte que la exclusión de la posibilidad de que el progenitor solicite alimentos para el hijo mayor de edad se refiere a los casos en que el mismo viva de forma independiente de la familia es la ruptura matrimonial la que determina que el progenitor obligado -en este caso el padre- no haga frente directamente a sus gastos de mantenimiento, lo que implica la necesidad de la pensión, sin necesidad de obligar a la hija a formular por sí una demanda de petición de alimentos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 y ss. del Código Civil .

En consecuencia, entendemos que el término 'persona agraviada', en una interpretación teleológica y amplia del término contenido en el artículo 228 CP , incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección. Además, no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal.

3. La segunda cuestión que plantea el recurrente en el motivo consiste en determinar si cabe la posibilidad de que el defecto pueda subsanarse por la asunción por parte del alimentista mayor de edad y en sede judicial de la denuncia formulada por su progenitor. La posición prácticamente unánime de la Audiencias Provinciales reconoce la posibilidad de que el alimentista mayor de edad pueda convalidar en sede judicial la denuncia formulada por su progenitor. Es ejemplo de tal posición la SAP Tenerife (Sección 6ª), 78/2020, de 20 de marzo.

3.1 En cuanto a la cuestión que ahora se plantea, en relación al requisito de perseguibilidad en los delitos semipúblicos, y su posibilidad de subsanación, al respecto esta Sala (véase, en tal sentido, la STS de 19 de abril de 2000 ) ha entendido que, para entender satisfecha la exigencia de ese requisito de procedibilidad, basta la presencia en la causa del agraviado o de su representante legal para tenerlo por cumplido, esto es, la personación en la causa de las personas que pueden activar el proceso penal supone la voluntad de perseguir un hecho delictivo que afecta al perjudicado o a su representado ( SSTS 10.2.93 , 19.10.94 , 7.3.96 ).

Esto es, la esencia del requisito de procedibilidad, en esos delitos denominados semipúblicos, radica en la concurrencia convergente del derecho con la intimidad y los derechos de la persona, que el Derecho Penal también ha de respetar y que entraña que, en atención a la naturaleza y características de estos delitos, se deje en manos del titular de los bienes jurídicos afectados la oportunidad de su persecución exigiendo que sea la persona perjudicada quien actúe la reprensión del hecho delictivo. Obviamente, cuando se trata de menores o personas con discapacidad necesitada de especial protección, que, por sus propias circunstancias, no se encuentran en condiciones de formular denuncia, por la imposibilidad de realizar por ellos mismos la ponderación de los bienes en conflicto, el inicio de la reprensión debe ser realizado por el representante legal o el Ministerio Fiscal.

En nuestra sentencia 567/2019, de 20 de noviembre , hemos dicho que 'Las condiciones de procedibilidad son requisitos que el legislador ha exigido, en ocasiones, para actuar procesalmente contra un posible autor de un delito. Se trata de exigencias procesales dispuestas por el legislador para asegurar el respeto a la víctima, a su dignidad, y posibilidad que el sistema penal no agrave la condición de la víctima por la tramitación de un proceso en el cual se va a reconstruir el hecho, de una gravedad inusitada, y que con la reconstrucción del hecho puede verse agravada la condición de la víctima, pues puede ser considerada, en determinados ámbitos, como la causante de un mayor dolor. Son requisitos a partir de los cuales establece un filtro que permite condicionar el inicio del proceso a la voluntad de la víctima, constatando la existencia de intereses que pueden ser contrapuestos, la necesaria retribución al hecho delictivo y el conglomerado de intereses diversos que pueden concurrir y que correspondiera a la víctima que gestionar. No afectan al delito cometido sino a su persecución y es manifestación del protagonismo de la víctima y de su dignidad en la medida en que se antepone su espacio de dignidad frente a la actuación del ius puniendi. La víctima es colocada como llave del proceso penal para evitar que su incoación produzca mayores males a sumar a los derivados del hecho delictivo.'.

Por otra parte, ya en la sentencia 917/2016, de 2 diciembre , recordamos que el requisito de procedibilidad o de perseguibilidad, que permite calificar a estas infracciones penales como semipúblicas (o cuasipúblicas, como también las denomina la doctrina), son requisitos de la punibilidad en los cuales el legislador 'sopesa los derechos e intereses de la persona ofendida o agraviada por el delito y los fines preventivos de la pena y del derecho penal, y permite que la iniciativa corresponda al individuo ofendido y no al Ministerio Fiscal cuando aquél estime que la tramitación del procedimiento supone un menoscabo de su dignidad personal que incrementa los perjuicios que ya de por sí le ocasionó la acción delictiva. Sin embargo, esa perseguibilidad privada es desplazada a manos de la acusación pública en el caso de que concurra un interés general relevante o cuando al afectar el delito a una pluralidad de sujetos se pondere que el conjunto de los derechos subjetivos afectados adquiere una transcendencia social que debe tutelarse con la intervención del Derecho penal'.

3.2. En consecuencia, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que es posible la subsanación del defecto procesal, mediante la asunción por parte del alimentista mayor de edad y en sede judicial de la denuncia formulada por su progenitor.

[...]

4.3. De los hechos probados que hemos transcrito se desprenden los elementos integrantes del tipo penal por el que viene condenado el recurrente, en cuanto al requisito de procedibilidad, cuya ausencia se denuncia, debemos partir de las conclusiones que ha alcanzado esta Sala al respecto, conforme a lo anteriormente expuesto, que en concreto son las siguientes:

1º La denuncia previa a la que se refiere el art. 228 CP es un requisito de procedibilidad.

2º La falta de denuncia es un vicio de simple anulabilidad que puede subsanarse cuando la persona agraviada manifiesta su voluntad de denunciar los hechos ante la autoridad correspondiente, incluso iniciado ya el procedimiento.

3º Es valida de la denuncia formulada por el padre o madre receptor de la prestación cuando se refiere a cantidades no abonadas durante la minoría de edad del hijo o hija, así como cuando se trate de personas con discapacidad necesita de especial protección, aunque estos hayan adquirido la mayoría de edad cuando se formula la denuncia.

4º Es valida de la denuncia formulada por el progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, en este caso gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal, lo que supondría una legitimación compartida tanto por los alimentistas mayores de edad como por los progenitores con los que convive.

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al supuesto concreto que nos ocupa y teniendo en cuenta la denuncia inicialmente presentada, su posterior ratificación y concreción en sede judicial por la denunciante, el hecho de que el hijo mayor de edad convivía con la madre y que este, además, ratificó la denuncia en sede judicial reclamando las cantidades adeudadas; todo lleva a la conclusión de que la cuestión previa alegada no puede prosperar, ya que se cumple la condición objetiva de procedibilidad que establece el artículo 228 CP y la denunciante estaba legitimada en nombre de sus hijos menores, y también de su hijo mayor de edad, para formular la denuncia.

ii. Error en la valoración de la prueba

Como recuerda la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Y la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Segunda) 184/2013, de 4 de noviembre, FJ 6, señala que el ámbito de control del recurso de apelación penal ad quem- sin perjuicio de respetar, en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal le otorga al Tribunal, las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE, con celebración si es menester de vista en apelación - abarca en relación con las sentencias condenatorias en la primera instancia el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, 'Boletín Oficial del Estado' de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 EDJ 1982/76 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 EDJ 2002/8110 ; y 116/2006, de 24 de abril, FJ 5 EDJ 2006/58623 ), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3 EDJ 2006/80233).

Analizando también el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias, en la regulación general de los artículos 790 a 792 LECrim, y en relación con la impugnación del relato histórico, la sentencia del Tribunal Supremo 162/2019, de 26 de marzo, recuerda que el artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura pues como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

Pues bien, sentado lo anterior, en el presente caso no se aprecia ningún error de valoración evidente y relevante, apreciación inexacta de la que resulte una inferencia errónea, razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, ausencia de valoración de pruebas practicadas o arbitrariedad en la valoración de la prueba efectuada por la jugadora de la primera instancia. Esta valora las pruebas practicadas, especialmente la documental aportada que acredita ingresos recurrentes del acusado por actividad laboral por cuenta ajena o prestaciones por desempleo en diferentes periodos, así como la titularidad de diversos vehículos. El periodo de impago que se acredita es el comprendido entre el 23 de julio de 2015 y el mes de mayo de 2019, inclusive, impagos parciales en los meses de agosto y septiembre de 2019 e impago en el mes de octubre de 2019. No consta que el recurrente instara en algún momento la modificación de las prestaciones económicas en favor de los hijos impuestas judicialmente debido a una posible situación de precariedad económica. Tampoco consta aportada al acto del juicio oral documental alguna que acredite el pago de las referidas prestaciones. Afirma el recurrente que se pagaron en efectivo a la madre o a los hijos, pero el propio hijo del declarante manifestó en el acto del juicio que no le constaban estos pagos en efectivo a la madre y que los pagos en efectivo que se le hicieron a él eran esporádicos durante los años 2016 y 2017 y en importes de 20 o 50 euros.

Cabe también recordar en este punto los elementos configuradores del tipo penal. Como recordaba esta misma Sección Novena en su sentencia 507/2020, de 23 de noviembre (Roj:SAPB13875/2020 - ECLI:ES:APB:2020:13875; IdCendoj: 08019370092020100495) la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho que el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P./73-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP/95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien, la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de noviembre, de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10. 2º y 96. 1º de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

1) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado, que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

2) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. El dolo en la conducta del acusado se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento procesal ( STS 8-11-2005), como sucede en los supuestos en que se alega como causa de la conducta omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado, sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en el correspondiente proceso civil.

Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

Esta es la cuestión objeto de debate en este recurso: si existió o no dolo en el impago de la prestación debida. La obligación del pago de la pensión alimenticia no se discute. Está debidamente documentada y es consecuencia de una resolución judicial, concretamente la sentencia de separación de 24 de septiembre de 2012 (Autos de separación número 699/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000) que establecía una pensión en concepto de alimentos a favor de los tres hijos menores de 300 euros mensuales (100 por cada hijo) actualizables según IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios. La valoración de la prueba documental y testifical acredita el impago, sin que los pagos que el recurrente afirma haber realizado consten debidamente probados. La controversia, ante las afirmaciones del recurrente de que pagó cuando sus circunstancias económicas se lo permitían, se centra en si este impago fue voluntario (el recurrente a sabiendas de la obligación de pago de la pensión alimenticia y pudiendo satisfacerla no lo hizo) o si por el contrario se vio impedido de abonar las pensiones alimenticias debidas por imposibilidad dada su precaria situación económica.

La juzgadora de la primera instancia recurre a la prueba de indicios, aunque no haga una referencia explícita a ello, para concluir que el recurrente disponía de suficiente capacidad económica para abonar las pensiones alimenticias debidas y por tanto que el impago fue voluntario e intencionado, concurriendo, pues, el necesario elemento subjetivo del tipo penal de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones económicas acordadas por resolución judicial.

En este sentido hay que tener en cuenta que con la prueba directa de los hechos constitutivos de infracción criminal no se agotan sus posibilidades acreditativas, y que asimismo la prueba indiciaria es perfectamente apta para enervar la presunción de inocencia y viene siendo admitida por reiterada y constante jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 175/85, de 17 de diciembre , 169/86, de 22 de diciembre , 229/88, de 1 de diciembre y 111/90 de 18 de junio , entre otras) como del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de noviembre de 1986 , 31 de diciembre de 1987, 27 de mayo de 1988 y 18 de febrero de 1989 , entre otras muchas).

Así, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia, es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia

De modo que el acudimiento a este medio probatorio resulta en principio plenamente regular e inobjetable, y adquiere plena validez siempre que se cumplan determinadas exigencias de acuñación jurisprudencial.

Debe tenerse en cuenta que la sentencia judicial que acuerda las prestaciones económicas a favor de los hijos menores tuvo en cuenta, entre otras circunstancias, su respectiva capacidad económica. Luego, cabe inferir racionalmente que el recurrente disponía en el momento de la sentencia de capacidad económica suficiente para atender las prestaciones económicas en favor de los hijos impuestas. Por otra parte, la ley permite en estos casos instar la modificación de las medidas acordadas. Tampoco lo hizo el recurrente y de esta inactividad cabe también inferir, siguiendo un proceso racional y lógico, que no se produjo una situación de precariedad económica sobrevenida y que el recurrente disponía de medios suficientes para atender las necesidades alimenticias de sus hijos.

Es cierto que como se señalaba en la Sentencia de Tribunal Supremo 507/2020, de 23 de noviembre, en muchas ocasiones se ha dicho que la no interposición de una demanda de modificación de medidas es ya de por sí un elemento que puede ser tenido en cuenta para inferir que se mantiene una capacidad económica que el acusado niega. Pero siendo relevante esta circunstancia, ello no le confiere el valor de prueba tasada. Efectivamente, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, y por tanto mediante solicitud judicial a tal fin, hemos dicho que el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente, y se mantenga su importe, permite, inicialmente, inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor, y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta a la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, por insuficiencia de capacidad económica residual, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. Es decir que sí se puede afirmar la conclusión de que seguía teniendo capacidad económica suficiente para hacer frente a los pagos debidos, tomando por base que no se haya solicitado la modificación de las medidas. Pero ello será así siempre y cuando no se haya producido una prueba con un resultado por parte de la defensa que pueda razonablemente acreditar que, a pesar de ello, hay, o la hubo, una incapacidad de pago. Esta prueba debe haber sido valorada, es decir, debe haber sido valorada lo esencial de la tesis de descargo.

La juzgadora de la primera instancia valora también la prueba de descargo aportada por el recurrente, pero no le otorga credibilidad en cuanto que no considera debidamente probada la existencia de una incapacidad sobrevenida de pago tras la resolución judicial que le impidiera atender sus obligaciones económicas para con sus hijos. La prueba practicada no acredita ninguna penuria económica sobrevenida. Cabe en esta alzada únicamente revisar si las inferencias realizadas por la juzgadora de la primera instancia son correctas y siguen un proceso lógico y racional, ausente de arbitrariedad. Y la Sala concluye que de los indicios señalados por la juzgadora de la primera instancia, plurales, concomitantes e interrelacionados, acreditados de acuerdo con la valoración de la juzgadora de la primera instancia y no destruidos por contraindicios, fluye naturalmente, siguiendo un proceso racional y lógico el hecho consecuencia de que el recurrente realmente disponía de una capacidad económica superior a la que afirma y que le permitía satisfacer, siquiera parcialmente, las pensiones alimenticias de sus hijos menores que voluntaria e intencionadamente dejó de pagar. La inferencia realizada por la juzgadora de la primera instancia está pues correctamente realizada sin que pueda reputarse ilógica o contraria a las normas de la ciencia o la experiencia o que haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, incongruente, irracional o absurda.

Consecuentemente, el motivo de error en la apreciación de la prueba alegado por el recurrente no puede prosperar.

Y no habiendo más motivos de impugnación, el recurso debe ser desestimado.

Tercero.No se han planteado por el recurrente otras cuestiones objeto de debate en esta alzada, pero la Sala, tras constatar, y así se ha puesto de manifiesto en los Hechos Probados antes expuestos, la existencia de un largo periodo de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - debido a la importante pendencia de asuntos que soporta la Sección y por tanto por causas ajenas a la voluntad del recurrente -considera que procede apreciar de oficio la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal.

Se trata, ciertamente, de una cuestión no planteada por el recurrente, pero referida a un hecho - la paralización de la tramitación de la causa en esta alzada - posterior a la interposición del recurso y totalmente ajena a la voluntad del recurrente y en la que no tuvo ninguna intervención, razón por la cual no pudo, obviamente, invocarla en el recurso. Paralización que es, además, un hecho intraprocesal objetivo que puede verificarse con la simple consulta de las actuaciones procesales documentadas en este rollo de apelación. Todo lo cual es relevante en cuanto que en este supuesto concreto ni cabe exigir para la apreciación de la atenuante que esta haya sido planteada formalmente por el recurrente, ni tampoco el carácter objetivo de la paralización de la tramitación de la causa en esta segunda alzada, constatable simplemente a través del examen de las actuaciones procesales y con nula participación de las partes en su causación, permite afirmar que la ausencia de un debate contradictorio entre las partes sobre este hecho nuevo y posterior a sus alegaciones en el trámite del recurso implique una merma real de sus garantías procesales. Incorporado este hecho nuevo a los Hechos Probados de la sentencia recurrida de acuerdo con las facultades revisoras de la Sala en esta segunda instancia y por constatarse en esta alzada el hecho objetivo de la paralización de la causa por un relevante periodo de tiempo, nada obsta a que en este supuesto concreto pueda la Sala apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas pues el relato fáctico de la sentencia contiene todos los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de los requisitos de esta atenuante.

En efecto, el artículo 21.6 del Código Penal considera como circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Circunstancia que se introduce por el artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio recogiendo así en el Código Penal una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable') que imponen a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y ejecutar sus decisiones en un plazo razonable - lo que no debe equipararse con un derecho al cumplimiento de los plazos - lo que en todo caso debe concretarse en cada supuesto por el Tribunal que deberá valorar si la dilación es extraordinaria, indebida y no atribuible ni al imputado ni a la complejidad de la causa.

La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas 'en la tramitación del procedimiento'. La cuestión reside en determinar si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La sentencia 935/2016, de fecha 15 de diciembre de 2016, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ponente: Antonio del Moral García) aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post factocomo demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudiciumpuede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas. Pero también deja constancia que, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado.Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Si bien también señala esta sentencia que el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril (ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) reitera, con cita de la anterior (935/2016), los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudiciume incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero (ponente: Javier Hernández García), pone sin embargo en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior-.

La Sala entiende que, en el supuesto concreto que se plantea en este caso de paralización de la tramitación de la causa en esta alzada, al tratarse de un hecho intraprocesal objetivo, constatable a través del simple examen de las actuaciones y con nula intervención de las partes, no se plantean los problemas procesales y conceptuales antes expuestos ni se sacrifica realmente el principio de contradicción por lo que nos hallamos ante uno de los supuestos extremos en los que, como señalaba la STS 610/2013, de 15 de julio (ponente: Cándido Conde-Pumpido Touron), puede acogerse de forma muy excepcional la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Razones de justicia material, una concepción favorable al reo que sufre la excesiva prolongación del proceso y la no afectación real del principio de contradicción justifican, a juicio de la Sala, esta posición.

En el ámbito de la Audiencia Provincial de Barcelona y con la finalidad de unificar criterios en la aplicación de esta circunstancia atenuante el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012 se pronunció en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (Acuerdo Adoptado por Unanimidad). En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (Acuerdo Adoptado por Unanimidad).

En el caso concreto que nos ocupa, de las diligencias de constancia y ordenación que constan en el rollo de apelación se constata que las actuaciones se recibieron en la Sala el 4 de noviembre de 2020 y en la misma fecha se designó ponente. La causa consta paralizada desde entonces hasta el 28 de junio de 2022 en que se sustituye el ponente inicialmente designado por el magistrado de refuerzo asignado a la Sala y se acuerda señalar para la deliberación, votación y fallo. Es decir, 18 meses y 24 días (sin computar el mes de periodo vacacional). Cabe pues, por las razones expuestas, apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

Desde el punto de vista penológico ello supone que la pena, por imperativo de lo dispuesto en la regla 1ª del apartado primero del artículo 66 del Código Penal, no tratándose de una atenuante muy cualificada y no concurriendo otras circunstancias agravantes o atenuantes, debe aplicarse en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. En el supuesto concreto que examinamos dentro de las alternativas penológicas que permite el tipo penal aplicado ( artículo 227.1 CP) la juzgadora de la primera instancia optó por la pena de multa y dentro de la extensión de seis a veinticuatro meses que señala el referido precepto optó por aplicar la pena mínima de seis meses de multa. Todo ello en base a los argumentos que expuso en el cuarto de los fundamentos de derecho de la resolución recurrida. Luego, en este caso, la apreciación de oficio de la atenuante de dilaciones indebidas no comporta una modificación de la pena impuesta.

Cuarto.El corolario de lo expuesto es que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, apreciar de oficio la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas y confirmar la sentencia dictada en la instancia, con la salvedad expuesta, en sus propios términos, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Y sobre la base de lo expuesto el Tribunal ha decidido:

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alberto contra la sentencia 188/2020 dictada en fecha 13 de julio de 2020 por la magistrada jueza del Juzgado Penal 6 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado 83/2020.

2. Apreciar de oficio la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sin que ello comporte una modificación de la pena impuesta en la primera instancia.

3. Confirmar, con la modificación expuesta, la sentencia recurrida.

4. Declarar de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y sí el extraordinario de casación por infracción de ley en el supuesto previsto en el artículo 847.1º b) LECrim conforme a la interpretación adoptada por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Y, firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con certificación de esta sentencia para que proceda a su ejecución.

Únase al presente Rollo otra certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Magistrado que la ha dictado, constituido en audiencia pública. Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.