Sentencia Penal Nº 479/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 105/2006 de 13 de Junio de 2007

Encabezamiento

Normal;AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ORDEN Nº: 105/06

D. PREVIAS: 883/05

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 1 DE Gavá

S E N T E N C I A nº

ILMOS SRES.

D. PABLO LLARENA CONDE.

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO.

DÑA. BIBIANA SEGURA CROS.

En la ciudad de Barcelona, 1 de juNio del 2007.

VISTO ante esta Sección, en nombre de S.M. el Rey, el presente Procedimiento Abreviado seguido por un delito contra la salud pública, dimanante de las Diligencias Previas 883/05 de las del Juzgado de Instrucción número uno de los de Gavá, contra los acusados: 1) Andrés , representado en esta causa por el Procurador Dña. Laura López Tornero y asistido por el Letrado D. Javier Gracia Martín; 2) Jose Ángel , representado en esta causa por el Procurador D/Dña. Elisa Rodés Casas y asistido por el Letrado D/Dña Olga Arderiu Ripio; Imanol , representado en esta causa por el Procurador D/Dña. Mónica Prat Puig y asistido por el Letrado D/Dña Alberto Tárraga Carmen y 4) Victor Manuel , representado por Dña. Paz Löpez Lois y asistido por Dña. Vanesa Muñoz Lacuesta; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO LLARENA CONDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción antes indicado se decretó la apertura del juicio oral contra: 1) Andrés , nacido el 28 de abril de 1983 en Barcelona, hijo de Josedec y María Paz, con DNI NUM000 y domicilio en la calle DIRECCION000 número NUM001 . NUM002 . NUM003 de Barcelona; 2) Jose Ángel , nacido en Barcelona el 15 de agosto de 1985, hijo de Mariano y María Salud, con documento nacional de identidad NUM004 y con domicilio en la avenida DIRECCION001 número NUM005 principal NUM003 de Barcelona; 3) Imanol , nacido en Barcelona el cinco de agosto de 1986, hijo de Jorge y Francisca, con documento nacional de identidad NUM006 y con domicilio en la avenida DIRECCION002 NUM007 - NUM008 , NUM009 . NUM009 de Badalona y 4) Victor Manuel , nacido en Barcelona el 27 de enero de 1983, hijo de Josedec y Ana María, con documento nacional de identidad NUM010 y domicilio en la calle DIRECCION003 NUM011 , NUM009 . NUM003 de Barcelona.

Segundo.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, el artículo 368 del código penal , entendiendo responsables en concepto de autores a todos los acusados, para quienes - por no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- solicitó se les impusiera la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 5.000 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de pago y costas por partes iguales.

Tercero.- En el mismo trámite, las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, con la sola excepción de la representación procesal de Imanol , quien de modo alternativo interesó que de ser condenados se apreciara la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 y, en su consecuencia, se dictara sentencia en la que se le condenara a la pena de tres años de prisión.

Seguidamente todas las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oirse a los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Unico.- Ha sido probado, y así expresa y terminantemente se declara que en las primeras horas de la tarde del día 8 de junio de 2005 se encontraban juntos los acusados Andrés , Jose Ángel , Imanol y Victor Manuel (todos ellos mayores de edad sin antecedentes penales).

Siendo aproximadamente las 16 horas, Andrés y Imanol decidieron dirigirse al centro comercial denominado Barnasud 0 sito en la localidad de Gavá (Barcelona), para hacerse allí con una cantidad de aproximadamente 1000 pastillas de MDMA que había de entregarles un conocido de Imanol ; sabedores ambos que las pastillas serían destinadas por Andrés a su distribución entre terceras personas. A tal efecto, Imanol había hablado antes por teléfono con la persona que había de entregarles la droga y convenido con él el punto y la hora del encuentro.

Los cuatro acusados se dirigieron al lugar abordo del turismo propiedad de Andrés . Llegados al lugar de la cita, se bajó del automóvil su propietario, permitiendo la salida a Imanol , quien por viajar detrás del asiento del conductor, había de salir reclinando el asiento del piloto.

En el lugar, Imanol se dirigió a una persona cuyos datos de identidad no constan, si bien era aquella con la que habían quedado previamente. Imanol pagó el importe de la operación con una suma de dinero cuya recaudación no ha quedado perfectamente aclarada, pero en todo caso conformada con 800 euros aportados por el acusado Andrés y, a cambio del abono, recibió una bolsa que contenía 1090 pastillas de éxtasis, con un peso neto de 296,850 g y un 10,1% de MDMA. Tras el pago Imanol entregó la bolsa a Andrés y, tras subir ambos al vehículo en los mismos puestos que llevaban a la ida, abandonaron el lugar y se dirigieron hacia Barcelona.

De camino a esta capital, el vehículo se introdujo en una rotonda en la que había un vehículo policial en funciones de vigilancia. Al apercibirse de la presencia policial, el acusado Andrés hizo un movimiento extraño y dubitativo con su vehículo, para terminar adentrándose en la rotonda y sobrepasar al vehículo policial. Esta maniobra y el estado de nerviosismo de los cuatro acusados al sobrepasarles, determinó que los agentes salieran tras el turismo, de suerte que Andrés abordó una aceleración dirigida a la elusión disimulada de la policía; lo que no logró por cuanto la dotación policial colocó su vehículo en paralelo a aquel en el que viajaban los acusados y les ordenó la detención. Tras un registro del vehículo, se incautó la sustancia a la que se ha hecho referencia.

Cada pastilla tiene un precio mínimo de unos 5 euros, vendida individualmente en el mercado ilegal.

Si bien se acredita con la prueba practicada que los acusados Jose Ángel y Victor Manuel conocieron la naturaleza de la compra abordada por sus compañeros, no se ha practicado prueba ninguna que justifique que prestaran colaboración para que llegara a término, ni que contribuyeran a pagar o tuvieran participación en el alijo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados anteriormente y que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado 368 del Código Penal ya que en el mismo, concurren los elementos característicos de esta figura delictiva, es decir:

a)Una posesión o detentación preordenada al tráfico o a su transmisión a terceras personas; lo que en el caso de autos se infiere de la importante cantidad de sustancia estupefaciente intervenida -más de 29 gramos puros- y el número de dosis (1.090) en las que estaba distribuida.

b)El objeto de esta, que en el caso enjuiciado se trata de M.D.M.A. y así se deriva de la prueba documental obrante en las actuaciones al folio 82, sustancia psicotrópica incluida en la lista I del Convenio de Viena de 1971 y que tiene la consideración jurídica de sustancia que causa grave daño a la salud conforme Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 7 de Julio de 1994, habiéndose recogido dicho criterio en sentencias -entre otras- de 6-10-99 ó 22-12-2003 y

c)El conocimiento de que la sustancia poseída es un estupefaciente de tráfico prohibido, concepto que se interpreta con gran amplitud, por ser públicamente notoria la ilicitud del comercio del éxtasis o las anfetaminas en atención a su continua persecución policial y judicial y la atención y difusión que a esta asechanza y punición dan los medios de comunicación social.

SEGUNDO.- No resulta tan clara la autoría de los hechos.

Respecto a esta cuestión, debe desestimarse primeramente la pretensión punitiva ejercitada por el ministerio fiscal contra los acusados Jose Ángel y Victor Manuel .

Es cierto que existen elementos que sugieren la posibilidad de que estos acusados pudieran tener una participación comprometida y directa en los hechos. Así se deriva de la circunstancia de que el alijo incautado tuviera un importe muy superior a los 800 € que -como se verá- aportó Andrés , puesto en relación con que fueran ellos cuatro al lugar donde se recogió la droga. No obstante esta sugerencia de copropiedad es difusa y se enfrenta a la negación por todos los acusados de que Jose Ángel y Victor Manuel tuvieran una aportación en la compra de la droga. Lo expuesto, unido al hecho de que no se haya presentado ningún otro elemento probatorio tendente a acreditar su responsabilidad, determina su necesaria absolución; sin que sea obstáculo para ello el que la prueba testifical practicada pusiera en evidencia que ellos también exhibieron cierto nerviosismo ante la intervención policial, toda vez que lo que ese nerviosismo evidencia es que conocían finalmente la naturaleza de la compra, si bien no que participaran en la misma.

La versión del acusado Imanol sostiene que el único comprador de la droga fue Andrés y que él mismo se limitó a encontrarle un vendedor de la droga. La credibilidad de esta versión podría sugerir que la intervención de Jose Ángel y Victor Manuel pudiera haber consistido en facilitar a Andrés una persona - Imanol - que le ayudara en la compra de la importante cantidad de pastillas que necesitaba, pues eran aquellos quienes pusieron en contacto a estos. Esta construcción sugeriría la posible responsabilidad de Jose Ángel y Victor Manuel a título de cómplices, no obstante, el hecho de que la acusación pública no haya acreditado que estos acusados conocieran de antemano que su supuesto favor de mediación iba orientado a un abastecimiento orientado al tráfico de droga y no a un autoconsumo, determina también el desprecio de esta responsabilidad. De otro lado, debe destacarse que no es este el título de imputación del Ministerio Fiscal, de suerte que cualquier apreciación de responsabilidad en tales términos, supondría un quebranto al principio acusatorio y consecuentemente a su legítimo derecho de defensa.

Clara resulta también la responsabilidad de Imanol , habida cuenta que él mismo ha reconocido: 1) haber buscado el vendedor de la sustancia, 2) haber concertado el precio, modo y momento de la venta, 3) haberla pagado y adquirido la sustancia y 4) ser perfecto conocedor del número de pastillas compradas; lo que perfila que necesariamente hubiera de representarse -suponiendo que la compra no fuera en su propio nombre- que iban orientadas a su posterior difusión a terceros. La realización de estos hechos ha de calificarse como actuación nuclear y esencial, determinando con ello la responsabilidad como autor que el Ministerio Fiscal le atribuye.

Así pues, el problema mayor en orden a la acreditación de las responsabilidades individuales, radica en la participación en los hechos de Andrés . El acusado afirma ser ajeno al alijo y asevera que fue al lugar de la compra porque Imanol le había ofrecido 150 euros por el transporte. Asegura que fue Imanol quien cogió la bolsa y entró con ella en el coche y especula que necesariamente hubo de ser Imanol quien la dejó debajo de su asiento cuando se produjo la intervención policial. Esta versión es refrendada por su amigo -coacusado- Victor Manuel .

Frente a esta versión está la de Imanol , quien afirma que la droga la compró él, pero que era para Andrés , a quien se la entregó nada más comprarla, por lo que fue este quien la escondió debajo de su asiento. Asevera Imanol que la compra la abordó él personalmente porque al ser consumidor conocía a los distribuidores y dado que Andrés ignoraba a quien comprarla. La versión de Imanol está corroborada también por su amigo -y también acusado- Jose Ángel .

Se dan así dos versiones enfrentadas, cada una de las cuales refrendada por los respectivos amigos que -según todos reconocen- pusieron en contacto a Imanol y Andrés .

Este Tribunal, a la vista de la prueba practicada, en modo alguno puede aclarar si Imanol participaba en la compra de la droga y en el reparto de sus beneficios o si por el contrario se limitó a facilitar la adquisición por parte de Andrés , no obstante, tal distinción -en los términos que se han indicado anteriormente- resulta irrelevante a la hora de concretar su responsabilidad penal en concepto de autor. No obstante, la prueba practicada permite al Tribunal alcanzar la convicción de que Andrés sí era detentador -siquiera parcialmente- de la partida de éxtasis que le fue intervenida; lo que se concluye a la luz de la manifestación de Imanol (cuya credibilidad brota de que su imputación no le aporte a él ventaja legal ninguna y que no exista entre ellos animosidad alguna), puesto en relación con el resto de pruebas practicadas que corroboran tal versión y más concretamente con:

1)El hecho de que la versión del acusado Andrés venga refrendada por el relato de Victor Manuel , si bien la narración de éste se mostrara elusiva, pues aún cuando admitió haber estado presente cuando Imanol hablaba telefónicamente con el desconocido con el que se había citado en Badalona, no acierta a explicar de qué hablaron, como tampoco responde sobre lo que después hizo Imanol con la bolsa recién adquirida.

2)La circunstancia de que no resulte creíble que condujera a Imanol fuera de Barcelona por un interés individual de este. El hecho de que el acusado Andrés admita que no conocía a Imanol y la circunstancia de que tuviera que acudir al trabajo minutos después, sugiere que el viaje en su vehículo respondió además a un interés propio y que no resulta creíble que este interés pudiera ser el pago de los 150 euros, habida cuenta que tal promesa no fue referida inicialmente por ninguno de los que ahora la esgrimen y visto que no es tampoco coherente tal alegato con el hecho de que no se exigiera en su momento su pago.

3)El objetivo nerviosismo que suscitó la presencia policial; nerviosismo que alcanzó al acusado Andrés desde el primer momento, como pudo apreciarse no sólo al intentar eludir a la policía cuando su entró en la rotonda de distribución de tráfico en la que estaban los agentes, sino que se manifestó también cuando el conductor aceleró su marcha para tratar de despegarse del vehículo policial que los seguía. Estas actuaciones son expresión clara de que el acusado conocía la naturaleza del contenido de la bolsa que iba debajo de su asiento, algo que resulta compatible con la versión de Imanol y no con la de Andrés y Victor Manuel , quienes siembre han asegurado que ignoraban qué era lo que Imanol había adquirido.

4)El hecho de que se haya acreditado (f. 1153) que Andrés sacó de una cuenta bancaria ese mismo día la cantidad de 800 euros; cantidad muy importante a la vista de los menguados ingresos que el propio Andrés reconoce y respecto de la cual no se ha aportado justificación documental de pago ninguno.

TERCERO.- Es pretensión alternativa de la representación del acusado Imanol , la apreciación de concurrir en él la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal . La demanda debe ser desestimada. La prueba practicada en modo alguno justifica la adicción que se aduce y ello en consideración a: a) El relato con el que el acusado explica su participación, en modo alguno define los términos en los que la supuesta toxicomanía determinó su comportamiento; b) El acusado no refirió en su primeras declaraciones tal adicción y mucho menos precisó de asistencia médica por el eventual estado carencial derivado de su privación de libertad y c) La prueba pericial practicada en el acto del juicio oral puso en evidencia que un mes después de los hechos, se le recogieron varias muestras de cabello de tres centímetros. Acredita igualmente que el crecimiento medio del pelo fija esta medida como correspondiente al crecimiento de los últimos tres meses y que analizando el cabello de este periodo, no se encontró resto ninguno de las sustancias analizadas (opáceos, metadona, cocaína, dorgas de síntesis y ketamina (f. 136) sin perjuicio de consumos puntuales que tampoco entrañarían la afectación volitiva que se reclama.

CUARTO.- La importe cantidad de MDMA aprendido y el número de dosis en las que estaba distribuido, determina una puesta en riesgo del bien jurídico protegido de cierta entidad, considerando el tribunal adecuado imponer la pena de 4 años de prisión, así como multa en cuantía de 5000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día, habida cuenta la obligación del tribunal de ajustar la multa a la petición acusatoria y siendo como es que no fijándose un límite mínimo legal para la responsabilidad subsidiaria, no se ha reclamado por la acusación pública una determinación concreta.

QUINTO.- Establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pagos de las costas del proceso delimitadas en el artículo 240 , asentando el artículo 123 y 124 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los precitados artículos, artículo 741 de la Ley de Enjuciamiento Criminal y demás preceptos de general y pertinente aplicación, por la postestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Jose Ángel y Victor Manuel de la acusación de la que venían siendo acusados.

Que debemos condenar y condenamos a Andrés y Imanol , como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos de cuatro años de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa en cuantía de 5.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por tiempo de un día. Todo ello, condenándoles como les condenamos al pago de la mitad de las costas procesales causadas y declarándose de oficio las restantes.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiere computado en otras.

Notifiquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hagaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.