Sentencia Penal Nº 479/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 4/2009 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCION QUINTA

Rollo nº 4/09

Sumario nº 12/08

Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat

SENTENCIA nº

Iltmos. Sres.:

Dª Elena Guindulain Oliveras

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

En la ciudad de Barcelona, a 16 de junio del año dos mil nueve.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito Contra La salud Pública de Sustancias que causan grave daño a la salud, siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Beatriz Grande Pesquero que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado:

Alfredo , hijo de Fainer y de Mohier, nacido el día 5.6.82 en Sudáfrica, con PASAPORTE nº NUM000 , ingresado en el Centro Penitenciario "LA MODELO", desde el 21 de mayo de 2008, representado por el Procurador D. Alberto Rosell Moratona y asistido de la Letrada Doña Cristina Rodríguez Oriols.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delitos al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito Contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del CP con la agravante del art. 369.1.6º del Código Penal , reputando al acusado autor, apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión a las autoridades del artículo 21.6º en relación con la circunstancia 4º del CP, solicitó que se le impusiera la pena de nueve años de prisión y multa de 300.000?, comiso del dinero y sustancias intervenidas, así como al pago de las costas procesales.

Cuarto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, reconoció los hechos objeto de acusación, entendiendo que concurría la atenuante analógica de confesión prevista en el art. 21.4 en relación con el 21.6CP de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, así como la eximente del art. 20.5CP de estado de necesidad, subsidiariamente la eximente incompleta del art. 20.5 en relación con el 21.1 ambos del Código Penal o alternativamente el error invencible del art. 14.3 en relación con el 20.5 los dos del CP y subsidiariamente la atenuante del 20.5 en relación con el 21.1 en uno y otro caso del CP, y solicitó la absolución de su defendido y subsidiariamente la imposición de la pena de 4 años y 6 meses de prisión.

Quinto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que el procesado, Alfredo , con pasaporte de Sudáfrica nº NUM000 , nacido el 5 de junio de 1982, del que no constan antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 21 de mayo de 2008, alrededor de las 14,15 horas del 19 de mayo de 2008, llegó al Aeropuerto de Barcelona sito en el Prat de Llobregat procedente de Buenos Aires (Argentina), en el vuelo NUM001 de la compañía aérea Aerolíneas Argentinas, siendo requerido por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, Grupo de la Policía Judicial, con carnés profesionales números NUM002 y NUM003 , para someterse a pruebas radiológicas, a lo que accedió, resultando ser portador en el interior de su organismo de 80 cuerpos cilíndricos contenedores de sustancia estupefaciente.

La totalidad de la sustancia intervenida arrojó un peso neto de 1.176 (mil ciento setenta y seis) gramos, con una pureza del 83,28%. El procesado había trasportado dicha sustancia para transmitirla a terceros y hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino, de 117.132 Euros (ciento diecisiete mil ciento treinta y dos).

El acusado, tiene una hija llamada Daniela que en el mes de marzo de 2009 contaba con cuatro años y siete meses de edad que padece un trastorno mental, el cual, según informe médico realizado en la República de Sudáfrica, precisaba de tratamiento en algún hospital del extranjero dado que en los hospitales de ese país, según se indicaba, no disponen de medicación fuerte para tratarla. Dicho tratamiento lo iba a llevar a cabo el acusado con el dinero que hubiera recibido con el transporte de la droga.

El acusado ha reconocido la comisión del delito.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal con la agravante del art. 369.1.6º del mismo texto legal.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 28.1 CP ), y que el mismo ha reconocido. Ha quedado acreditado, que el procesado, llegó en un vuelo procedente de Buenos Aires con 80 bolas de cocaína en el interior de su cuerpo, arrojando la sustancia intervenida un peso neto de mil ciento setenta y seis gramos, con una pureza del 83,28%, tratándose por lo tanto del subtipo agravado superior a los 750 gramos de cocaína, siendo aquí la riqueza base de 979,410 gramos. El reconocimiento del acusado ha venido confirmado por la prueba testifical de los agentes vertida en el plenario, así como por la prueba documental del análisis de la droga que consta en autos en los folios 99 a 101.

TERCERO.- En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica prevista en el art. 21.4 en relación con el 21.6CP de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la defensa. Esta interesa asimismo, se aplique la circunstancia de estado de necesidad, bien como eximente, o como eximente incompleta, o como atenuante o por la vía del error invencible.

Es preciso traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo 1576/01 de 29.11.01 , que estudia un supuesto semejante al de autos:

"PRIMERO.- 1.- En el Fundamento cuarto de la sentencia recurrida se aprecia en la ejecución del delito de tráfico de drogas imputado a Geovany la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad, previsto en el art. 21.1º del CP , en relación con el art. 20.5º del mismo Cuerpo Legal, en cuanto que el dinero obtenido por el transporte de la cocaína de Colombia a España, lo destinaba Geovany para pagar el tratamiento médico de su hijo Marlon Andrés, nacido el 30 de enero de 1997, de la enfermedad de Von Willebrand que padecía, que no estaba cubierto por la Sanidad de Colombia, y que suponía costes muy elevados, que no podían ser sufragados por Geovany con sus ingresos ordinarios, lo que había determinado que el tratamiento médico de Marlon no haya podido ser siempre constante. Con el dinero cobrado por el transporte de la cocaína se pagaría una deuda de 300.000 pesetas contraída por el acusado por gastos de asistencia médica de su hijo, y se atendería a la financiación del futuro tratamiento. Se consideraba en el Fundamento cuarto de la sentencia que la eximente de estado de necesidad debería estimarse incompleta, por faltar el requisito primero exigido en el art. 20.5º del CP de que el mal causado no fuese mayor que el que se trataba de evitar.

2.- El recurso de casación del Ministerio Fiscal, en su motivo único, al amparo del art. 849.1º de la Lecrim, denunció la aplicación indebida del art. 21.1º , en relación con el art. 20.5º del CP .

Cítanse por el recurrente sentencias de esta Sala en las que se señalan los requisitos del estado de necesidad, para que sea justificativo, y entre ellos se destacan:

1º) La inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infligiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º) Que el mal que amenaza sea actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo.

3º) Que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto, antes de proceder antijurídicamente.

En la aplicación de la precedente doctrina a los hechos que la sentencia declara probados, estima el Ministerio Fiscal que del relato fáctico no se desprende de forma incontestable que la enfermedad padecida por el hijo del acusado pudiera poner en peligro la vida del menor de forma actual o inminente, referidas tales consideraciones al momento de los hechos, pues se trata de una enfermedad diagnosticada dos años antes, cuando el niños tenía un año de edad, respecto de la cual ha recibido el oportuno tratamiento médico, hasta el punto de haber dado lugar a que el acusado contrajera una deuda de aproximadamente 300.000 ptas. Este último dato viene a poner de manifiesto que de lo que en realidad se trata es de un problema económico, pues el menor ha recibido la mínima atención médica que precisaba.

No se ha acreditado tampoco, según el criterio del Fiscal, o al menos no consta en los hechos probados, que el acusado hubiese agotado todos los recursos posibles en la esfera personal, familiar, profesional o social para solucionar el aparente conflicto con anterioridad a la ejecución de su conducta delictiva.

Y finalmente se resalta en el recurso la prudencia extrema exigida por la jurisprudencia cuando se trata de ponderar situaciones de necesidad en relación con los hechos relativos al tráfico de drogas, máxime cuando se refieren a estupefacientes de los que causan grave daño a la salud, como la cocaína.

3.- La representación del acusado Geovany, impugnó el recurso por considerar que el bien ajeno que se trataba de salvaguardar por el acusado constaba expresado en el Fundamento cuarto de la sentencia, y consistía en la salud de su hijo Marlon Andrés, amenazada por la pseudohemofilia que padecía, que exigía transfusiones sanguíneas periódicas, seguimiento médico permanente y hospitalizaciones en ocasiones, no habiendo podido ser constante el tratamiento médico que necesitaba el menor, por sus elevados costes dado que, la enfermedad de Marlon no quedaba atendida totalmente por el sistema de sanidad pública colombiano, y que el inculpado carecía de medios propios para sufragar los costes de la asistencia médica de su hijo.

Y finalmente, se pone de relieve por el recurrido que en la sentencia impugnada, aun considerando que los males ocasionados por el tráfico de la droga porteada por el acusado serían mayores que el mal al niño que se trataba de evitar, se destaca que difícilmente se le podría exigir al recurrido una conducta diferente en la situación que vive.

SEGUNDO.- La Audiencia entendió que concurrían en el caso enjuiciado los presupuestos del art. 20.5º, en relación con el 21.1º del CP, dado que el acusado obró sometido a una fuerte presión psicológica como consecuencia de los peligros que preveía para la salud de su hijo y el coste de los tratamientos necesarios para la grave enfermedad que padecía. Tal punto de vista es contestado por el recurso del Fiscal, que considera que "del relato fáctico no se desprende de forma incontestable ... que la enfermedad padecida por el menor pudiera poner en peligro su vida de forma actual o inminente".

Si bien, la decisión de la Audiencia se basa en considerar que el primer requisito del estado de necesidad no concurre plenamente, lo cierto es que lo que no concurre, al menos plenamente es la situación de necesidad, porque no se pudo determinar "ex ante" que el resultado que se quería evitar se hubiera producido necesariamente en caso de no ser cometido el delito. En realidad, el acusado, al alegar como circunstancias exculpantes del hecho delictivo cometido elementos del estado de necesidad, pone de manifiesto que ha incurrido en un error sobre el alcance de esta causa de justificación.

Lo cierto es que nuestra jurisprudencia no admite el estado de necesidad incompleta cuando el elemento que falta es precisamente la situación de necesidad. Estos casos, en realidad, tienen su solución por otra vía: la del error sobre la existencia de la situación de necesidad, que permite llegar al mismo resultado punitivo que el art. 21.1º del CP . Esta hubiera sido la solución técnicamente más correcta.

En tanto la aplicación de una u otra disposición no conduciría a ninguna modificación de la pena impuesta, pues ella -desde este punto de vista- aparece tan justificada por la aplicación del art. 21.1º como por la del art. 14.3º del CP , el recurso debe ser desestimado..."

En el supuesto sometido a nuestra consideración la defensa del procesado ha aportado un certificado médico de un facultativo de Sudáfrica -que no ha sido impugnado ni cuestionado por el Ministerio Fiscal-, en el que realizada la oportuna traducción jurada, se expone que Daniela , de cuatro años y siete meses, tiene que recibir tratamiento en el extranjero debido al trastorno mental que sufre (se hace referencia a neurosis, trastorno de personalidad, alteraciones de comportamiento, retraso mental, epilepsia y degeneración del sistema nervioso central entre otros), pues la fuerte medicación que precisa, no está disponible en los hospitales de ese país. Tal hecho, determinó que el procesado se decidiera a realizar el viaje transportando la droga, ya que carecía de recursos económicos, pues alegó en el plenario, que percibía 100 dólares mensuales por su trabajo lo que no le permitía pagar el tratamiento de su hija, habiendo intentado sin éxito conseguir otro empleo, siendo aconsejado -según refiere- que el tratamiento se llevara a cabo bien en EEUU o en España, siendo nuestro país mas asequible económicamente.

Este Tribunal, ponderando convenientemente las circunstancias de la concreta situación determinante de la conducta enjuiciada, entiende, aplicando la doctrina mencionada, que no concurre, plenamente la situación de necesidad, porque no se ha podido determinar que el resultado que se quería evitar, es decir la irreversibilidad de la enfermedad de la hija del procesado, se hubiera producido necesariamente en caso de no ser cometido el delito. Es por ello que el acusado, al alegar circunstancias exculpantes del hecho delictivo en relación a la necesidad de su realización motivado por la situación padecida por su hija, está evidenciando que ha incurrido en un error sobre el alcance de esta causa de justificación.

Así pues, remitiéndonos a la sentencia mencionada, como nuestra jurisprudencia no admite el estado de necesidad incompleta cuando el elemento que falta es precisamente la situación de necesidad, en realidad, en estos casos, lo que existe es un error sobre la existencia de la situación de necesidad, por lo que queda descartada la eximente completa interesada subsidiariamente por la defensa y en el presente caso, consideramos adecuado rebajar la pena en un grado, atendida la cantidad transportada por el acusado, mas de un kilo con una pureza tan elevada.

CUARTO.- A la persona acusada se le impone la pena consignada en la parte dispositiva de la sentencia, la pena mínima de 4 años 6 meses y 2 días de prisión, al rebajarse la pena en un grado según lo señalado en el artículo 14.3 del Código Penal y al concurrir la circunstancia atenuante analógica de confesión prevista en el artículo art. 21.4 en relación con el 21.6CP , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del repetido texto legal, así como a una multa de 117.132 Euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de seis meses.

QUINTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Alfredo , como autor de un delito de tráfico de drogas, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de notoria importancia, la circunstancia de error vencible sobre el estado de necesidad, y la atenuante analógica de confesión, a la pena de 4 años 6 meses y 2 días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 117.132 Euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de seis meses, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y de la responsabilidad subsidiaria que se impone, abónesele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa si no le ha sido abonado ya en otra.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y el dinero intervenido a los que se dará, el destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha, fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla, en el mismo cuerpo documental donde ésta se redacta, para informar a las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854, 855 y siguientes, doy fe.