Sentencia Penal Nº 479/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4203/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Rollo 4203/11

Jdo. Instr. núm. 10 de Sevilla

P.A. 116/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA nº 479/2011

Magistrados: Ilmos. Srs.

Dª. Mª DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA

D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA

En Sevilla, a 19 de octubre de 2011.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público, los autos del Procedimiento antes referenciado, por delito contra la salud pública, y en nombre de S. M. EL REY, ha dictado la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. D. Antonio Ocaña Rodríguez

Los acusados:

Valentín , con DNI. Núm. NUM000 , hijo de Rafael y María, nacido en Sevilla, el día 3 de Diciembre de 1970, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM004 , NUM001 . de Sevilla, con antecedentes penales, cuya solvencia no está acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Ignacio Rojo Alonso de Caso y defendido por el Letrado D. Enrique Rojo Alonso de Caso;

Encarnacion , con DNI. Núm. NUM002 , hija de María y José, nacida en Brenes (Sevilla), el día 20 de abril de 1966, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM004 , NUM001 . de Sevilla, con antecedentes penales, cuya solvencia no está acreditada, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Isabel Martínez Prieto y defendida por el Letrado D. Manuel Manzaneque García. Ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 15 de marzo al 17 de marzo de 2007;

Ceferino , sin antecedentes penales, cuya solvencia no está acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Isabel Martínez Prieto y defendido por la Letrada Dª. Inmaculada Fernandez-Andes Belloso;

Raimunda , con DNI. Núm. NUM003 , hijo de Pablo y Manuela, nacida en Madrid, el día 7 de septiembre de 1985, con domicilio en c/ DIRECCION000 blq. NUM004 , NUM005 de Sevilla, con antecedentes penales, cuya solvencia no está acreditada, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Macarena Peña Camino y defendida por el Letrado D. Vicente Miguel Prado Albalat;

Elisenda , con DNI. Núm. NUM006 , hijo de José Eduardo y María, nacida en Sevilla, el día 25 de diciembre de 1960, con domicilio en c/ DIRECCION000 blq. NUM004 , NUM007 de Sevilla, sin antecedentes penales, cuya solvencia no está acreditada, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Inés María Gutiérrez Romero y defendida por la Letrada Dª. Alicia Suárez Méndez;

Ruperto , con DNI. Núm. NUM008 , hijo de Antonio y María, nacido en La Campana (Sevilla), el día 21 de noviembre de 1956, con domicilio en c/ DIRECCION000 blq. NUM004 , NUM007 de Sevilla, con antecedentes penales, cuya solvencia no está acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Inés María Gutiérrez Romero y defendido por la Letrada Dª. Encarnación Vázquez García;

Pedro Enrique , con DNI. Núm. NUM009 , hijo de Alonso y Margarita, nacido en Sevilla, el día 1 de enero de 1957, con domicilio en Hotel Malecón, c/ Malecón s/n de San José de La Rinconada (Sevilla), con antecedentes penales, cuya solvencia no está acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Francisco Rodríguez González y defendido por el Letrado D. Manuel Serrano Moreno;

Dimas , con DNI. Núm. NUM010 , hijo de Jacinto y Cándida, nacido en Sevilla, el día 7 de febrero de 1965, con domicilio en c/ DIRECCION001 NUM004 de San José de La Rinconada (Sevilla), con antecedentes penales, cuya solvencia no está acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procuradora Sra. Encarnación Roldán Barragán y defendido por la Letrada Dª. Rosa María Garcelán Escamez. Ha estado privado de libertad por esta causa los días 15 y 16 de marzo de 2007;

Leon , con DNI. Núm. NUM011 , hijo de Angel y Manuela, nacido en Sevilla, el día 9 de diciembre de 1961, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM004 , NUM012 . de Sevilla, con antecedentes penales, cuya solvencia no está acreditada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Auxiliadora Almodóvar Parejo y defendido por el Letrado D. Miguel Guerra Arroyo. Ha estado privado de libertad por esta causa los días 15 y 16 de marzo de 2007, así como los días 21 y 22 de marzo de 2010.

SEGUNDO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública, practicándose las siguientes pruebas, declaración de los acusados y de los testigos propuestos y no renunciados, y documental, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas, apreciando en los hechos un delito contra la salud pública, del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , en su modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud; estimando autora del delito a la acusada Encarnacion , y a los restantes acusados como cómplices; concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , en los acusados Encarnacion , Ruperto y Raimunda ; y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal en todos los acusados menos en Dimas y Leon . Pidiendo que se le impusiera la pena para la Encarnacion , dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 3.000 €, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago; para Valentín y Raimunda , un año de prisión, para Ruperto , 10 meses de prisión, para Ceferino , Elisenda , Pedro Enrique , Dimas y Leon , nueve meses de prisión, y para todos ellos, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 2000 €, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago; comiso del dinero y efectos intervenidos, así como comiso y destrucción de la droga, y costas.

CUARTO.- La defensa del acusado Leon formuló conclusiones definitivas solicitando dictado de sentencia absolutoria.

Las defensas de los restantes acusados formularon conclusiones definitivas, adhiriéndose a las formuladas por el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA.

Hechos

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

A principios del año 2007 agentes de la Brigada Provincial de Policía Judicial montaron un dispositivo de vigilancia en torno a los domicilios sitos en el bloque número cuatro de la DIRECCION000 , en el polígono Norte de Sevilla, de los que se tenía conocimiento a través de denuncias anónimas, era punto de venta de droga en la zona. Concretamente en los pisos tercero izquierda, en el que residía el matrimonio formado por Valentín , mayor de edad, con antecedentes penales, y Encarnacion , mayor de edad, ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 29.04.02, firme el 17.12.03, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, a la pena de 5 años de prisión por delito contra la salud pública; el piso cuarto izquierda en el que reside el hijo de los anteriores, Ceferino , mayor de edad, sin antecedentes penales y la esposa de éste, Raimunda , mayor de edad, ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 26.10.06, firme el mismo día, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , por delito contra la salud pública, condena condicional de la pena por dos años, notificada el 13.12.06 (ejecutoria 68/06); y el piso tercero derecha en el que reside la hermana de Encarnacion , llamada Elisenda , mayor de edad, sin antecedentes penales, y el esposo de ésta Ruperto , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 26.10.06, firme el mismo día, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , por delito contra la salud pública, condena condicional de la pena por dos años notificada el 13.12.06 (ejecutoria 68/06).

Fruto de la actividad de vigilancia efectuada se realizaron varias intervenciones de droga a consumidores que previamente la habían adquirido de los acusados en los domicilios designados. Así:

El día 19/02/07 interceptaron a Pedro Enrique portando dos envoltorios de plástico blanco, conteniendo el primero 60 mg de cocaína y cafeína, con una riqueza del 87,8%, y el segundo 50 mg de heroína con una riqueza del 47,4% valorada en 20 euros.

El día 1 de marzo de 2007 interceptan a Argimiro con 2 envoltorios de papel con cuadros azules, que contenía 73 mg de cocaína, con una riqueza del 88,8% valorado en 11 euros.

El día 2 de marzo de 2007 identifican a Eugenio , al que intervienen cinco envoltorios de papel con rayas azules, conteniendo 242 mg de cocaína, con una riqueza del 78,9%, valorada en 33 euros; a Jaime , al que intervienen tres envoltorios de papel con rayas azules, conteniendo 154 mg de cocaína y piracetán, con una riqueza del 78,3%, valorada en 21 euros; y a Plácido , a quien se le ocupó dos envoltorios de papel con rayas azules conteniendo 25 mg de cocaína con una riqueza del 91%, y 29 mg de heroína, con una riqueza del 50 %, valorada en 10 euros.

El día 7/03/07 interceptan a Luis Manuel , con un envoltorio de papel que contenía 29 mg de cocaína, con una riqueza del 89%, valorada en 4 euros, y a Ambrosio , al que ocupan un envoltorio de papel blanco conteniendo 30 mg de cocaína y piracetán con una riqueza del 83,6% valorada en 4 euros.

El día 13/03/07 interceptan a Emilio , portando cinco envoltorios de papel blanco cuadriculado que contenían 210 mg cocaína, con una riqueza del 97%, valorados en 35 euros.

A raíz de las intervenciones realizadas el día 15 de marzo de 2007, se llevó a efecto la entrada y registro en los domicilios de los acusados, que fue autorizada en virtud de auto de fecha 15 de marzo de 2007, dictado por el Juzgado de Instrucción n° 19 de Sevilla . Hallándose en el interior del domicilio del piso tercero derecha, joyas y una navaja de mango de madera con el filo de la hoja impregnado de una sustancia que una vez analizado resultó ser cocaína.

En el piso tercero izquierda, los agentes encontraron una bolsa de plástico conteniendo 5,9 gramos de hachís, 49 pastillas de metadona, 15 papelinas en papel cuadriculado marcadas con una cruz verde, con sustancia de color ocre que una vez analizada resultó ser mezcla de heroína, cafeína y paracetamol, 9 papelinas en papel cuadriculado conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco, una bolsa de plástico con 16 paquetes de papel de aluminio que contenían a su vez cada uno de ellos 10 papelinas de papel blanco cuadriculado, conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco, 21 papelinas de plástico blanco que contenían una sustancia pulverulenta de color blanco, un envoltorio de plástico blanco con una sustancia pulverulenta de color ocre, mezcla de heroína y cafeína, y una bolsa de plástico trasparente con 10 papelinas de plástico blanco conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco que resultó ser cocaína; que estaba destinada a ser vendida por los acusados a terceras personas, así como 8.710 euros en billetes y monedas procedente esta actividad.

La droga incautada tiene un valor en dosis de 2.898 €, y en gramos de 2.521€.

La droga incautada pertenecía a Encarnacion , la cual se dedicaba al tráfico de la misma, en tanto que Valentín , que vivía en el mismo piso NUM001 , y los restantes acusados, Ceferino , Raimunda , Elisenda y Ruperto , se dedicaban a recibir el dinero, a entregar la droga a los eventuales compradores, a dar aviso de la presencia de la policía, ayudando de este modo a Encarnacion en el despacho de las sustancias estupefacientes, sin perjuicio de obtener alguna ganancia que invertían en joyas, o recibían algún dinero, o parte de la sustancia.

En la puerta de acceso al bloque y en el descansillo de la escalera situada entre los pisos tercero y cuarto se encontraban los acusados: Pedro Enrique , mayor de edad, con antecedentes penales, y Dimas , mayor de edad, con antecedentes penales, que junto con los otros acusados tenían como función principal la realización de tareas esporádicas de búsqueda de compradores y avisar a los vendedores si detectaban presencia policial, todo ello a cambio de una compensación económica o de drogas.

No consta la participación en estos hechos de Leon , mayor de edad, sin antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368, párrafo segundo, del Código Penal , en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y posesión de tales sustancias con el mismo fin.

La cantidad y la composición ya dicha de heroína, cocaína, metadona y hachís, resultan del análisis llevado a cabo por el Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla, no impugnado.

Tanto la cocaína, la heroína, sustancias identificadas en el análisis no cuestionado, se encuentran incluidas en la Lista I aneja al Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, de lo que deriva su calificación legal como estupefaciente, cuyo tráfico se encuentra prohibido por el art. 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes , a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento , y penalizado por el citado art. 368 del Código Penal , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1,a) del citado Convenio Único .

Se trata, además, de sustancias que causan grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica.

Esta calificación de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido por otra parte declarada de forma reiterada por la jurisprudencia, entre la que se puede citar, la STS 1613/2000, de 23 de octubre , o la Sª. 233/99, de 19 de febrero , en la que se dice que tal droga "produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña", por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza, y en este mismo sentido se pronuncian, entre otras, las STS de 21 de diciembre de 1998 y 28 de septiembre de 2007 .

También son numerosísimas las sentencias sobre la peligrosidad de la heroína, entra las que pueden citarse las STS de 29-1 y 2-2-98 , 21-4-99 , 15-6-99 , 24-7-2000 , 21-11-03 , 15-4-04 , y 29 noviembre 2007 , entre otras.

Y en cuanto a la metadona, desde la STS de la Sala 2ª de 19 julio 1993 , se ha venido considerando a la misma, o su principio activo el metasedín, como sustancia que causa grave daño a la salud, cuando no se destina a usos médicos, pues tratándose de un derivado mórfico se haya "incluido en las listas anexas en los convenios de Viena de 1961 y 1971 están sometidos a control y permitida su venta con la correspondiente autorización y con un uso médico legítimo".

El hecho, por tanto, ha de incluirse en el inciso primero del precepto penal citado, que sanciona los actos de tráfico o de tenencia para el tráfico cuando tengan por objeto sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

El elemento objetivo en su vertiente dinámica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo se precisa el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial dirigido a la promoción, favorecimiento o a la facilitación de su consumo.

SEGUNDO.- Del expresado delito es penalmente responsable en concepto de autora la acusada Encarnacion , por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo Texto Legal . Y los restantes acusados son cómplices, al haber realizado los actos de cooperación que se describen en los hechos probados, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del Código Penal .

Hechos que han quedado acreditados por la declaración prestada en el acto del juicio por el agente de la Policía Nacional nº 19.515, así como por el reconocimiento de los hechos por parte de todos los acusados, excepto Leon .

Respecto de este último, en el atestado sólo se hace constar que en el momento de practicar la entrada en la vivienda, los policías actuantes, titulares de los carnés profesionales números NUM013 y NUM014 , encontraron numerosos "aguadores" en la puerta de acceso al bloque, que no se percataron de la condición de policías de los que accedían al interior, y que fueron detenidos. Pero al no haber prestado declaración en el acto del juicio los agentes de policía que observaron al citado acusado, a fin de deponer sobre la concreta actuación llevada a cabo por el mismo, hemos de manifestar nuestras dudas sobre su participación en los hechos, por lo que por imperativo del principio in dubio pro reo, ha de acordarse su absolución.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito concurren las siguientes circunstancias modificativas de responsabilidad criminal:

Agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , en los acusados Encarnacion , Ruperto y Raimunda ; en virtud de las condenas que se han hecho constar en los hechos probados.

Atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , en todos los acusados menos en Dimas ; a la vista de la documentación aportada en el acto del juicio.

CUARTO.- En lo que se refiere a la pena a imponer, resultan adecuadas, conforme al art. 66.1.1 ª, 6 ª y 7ª del Código Penal , las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, a las que se adhirieron las defensas de los acusados, y con las que mostraron su conformidad los propios acusados. Y conforme a lo dispuesto en el art. 53.2 del Código Penal , procede fijar una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, en caso de impago de la multa, atendiendo al importe de la misma.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 374 del Código Penal , procede decretar comiso del dinero y efectos intervenidos, así como el comiso y destrucción de la droga.

SEXTO.- Las costas procesales causadas han de ser impuestas a los criminalmente responsables de un delito o falta, por imperativo del artículo 123 del Código Penal .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Encarnacion como autora un delito contra la salud pública, del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud; concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 3.000 €, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de 1/9 parte de las costas.

A Valentín , y Raimunda , como cómplices del mismo delito, concurriendo en esta última la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y en ambos, la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , a la pena, para cada uno de ellos, de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2000 €, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de 1/9 parte de las costas.

A Ruperto , como cómplice del mismo delito, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , a la pena de 10 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2000 €, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de 1/9 parte de las costas.

A Ceferino , Elisenda , Pedro Enrique Y Dimas , como cómplices del mismo delito, concurriendo la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal en todos ellos, salvo en Dimas , a la pena, para cada uno de ellos, de nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 2000 €, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de 1/9 parte de las costas.

Absolvemos a Leon , declarando de oficio 1/9 parte de las costas.

Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo de privación de libertad sufridos por esta causa.

Decretamos el comiso del dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, para lo cual líbrese oficio al Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica de Sevilla, donde se encuentra depositada la sustancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.