Sentencia Penal Nº 479/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 582/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95

Fax.: 922 95 90 93

Sección: EC

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000582/2015

NIG: 3803832220050002585

Resolución:Sentencia 000479/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000023/2010-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado TAMARINDO RESTAURACION S.L Marta Leticia Gomez Toledo Raquel Inmaculada Guerra Lopez

Apelado Rs 123/2015

Apelante Casiano Tinixara Molina Perez Juan Manuel Emilio Beautell Lopez

Apelante Enrique Tinixara Molina Perez Juan Manuel Beautell Lopez

Apelante Heraclio Tinixara Molina Perez Juan Manuel Beautell Lopez

Apelante Marcos Tinixara Molina Perez Juan Manuel Beautell Lopez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

D./Dª. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ (Presidente)

D./Dª. ESMERALDA CASADO PORTILLA (Magistrado-Ponente)

D./Dª. MARÍA VEGA ÁLVAREZ (Magistrado)

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de noviembre de 2015

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de APELACION SENTENCIA DELITO número 582/2015 de la causa número 23/2010, seguida por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO en el JUZGADO. DE LO PENAL N. 6 de SANTA CRUZ DE TENERIFE, habiendo sido partes, de la una y como apelante/s D. Casiano , D. Enrique , D. Heraclio Y D. Marcos defendido/s por la Letrada Dña Rosa Ana Ravelo Hernánde y Dña. Concetta Contino y como apelado Dña TINIXARA MOLINA PÉREZ, y como apelados el Ministerio Fiscal y la representación procesal de TAMARINDO RESTAURACIÓN S.L

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juez de Instancia, con fecha 1 de noviembre de 2014, se dictó Sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Debo condenar y condeno a Enrique , como autor de un delito de lesiones del art 147 y 148 CP a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , como autor de un delito de lesiones del art 147 CP a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de tres faltas de lesiones del art 617.1 CP a la pena por cada falta de 5 días de localización permanente y como autor de un delito de daños del art 263 CP a la pena de 3 meses de multa con cuota de 3 euros y art 53 CP .

Se condena al pago de 1/4 parte de costas incluidas las de la acusación particular .

Debo condenar y condeno a Casiano , como autor de un delito de lesiones del art 147 y 148 CP a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , como autor de un delito de lesiones del art 147 CP a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de tres faltas de lesiones del art 617.1 CO a la pena por cada falta de 5 días de localización permanente y como autor de un delito de daños del art 263 CP a la pena de 3 meses de multa con cuota de 3 euros y art 53 CP .

Se condena al pago de 1/4 parte de costas incluidas las de la acusación particular .

Debo condenar y condeno a Heraclio como autor de un delito de lesiones del art 147 y 148 CP a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , como autor de un delito de lesiones del art 147 CP a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de tres faltas de lesiones del art 617.1 CO a la pena por cada falta de 5 días de localización permanente y como autor de un delito de daños del art 263 CP a la pena de 3 meses de multa con cuota de 3 euros y art 53 CP .

Se condena al pago de 1/4 parte de costas incluidas las de la acusación particular .

Debo condenar y condeno a Marcos como autor de un delito de lesiones del art 147 y 148 CP a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , como autor de un delito de lesiones del art 147 CP a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de tres faltas de lesiones del art 617.1 CO a la pena por cada falta de 5 días de localización permanente y como autor de un delito de daños del art 263 CP a la pena de 3 meses de multa con cuota de 3 euros y art 53 CP .

Se condena al pago de 1/4 parte de costas incluidas las de la acusación particular .

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO A Casiano Y Enrique de las faltas contra el orden público de las que venían siendo acusados.

En concepto de responsabilidad civil deberán todos los condenados indemnizar a los perjudicados de forma solidaria a Javier , Clemencia , Jorge , Nicanor en las cantidades siguientes : a Jorge en la cantidad de 480 euros por las heridas y en 270 euros por las secuelas . Nicanor en la cantidad de 200 euros. Javier en la cantidad de 480 euros por las heridas sufridas y en 270 euros por las secuelas y a Clemencia en la cantidad de 100 euros.

Respecto a los daños deben satisfacer a Tamarino Restauración S.L la cantidad de 1920 euros .

A todo ello será de aplicación los intereses legales del art 576 de la LECI.

SEGUNDO: En dicha Sentencia se declaran probados, los siguientes hechos:

En la madrugada del día 30 de enero de 2005, los acusados, Enrique , titular del D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1980, del que no constan anotados antecedentes penales, Casiano , titular del D.N.I. nº NUM002 , nacido el NUM003 /1980, del que no constan anotados antecedentes penales, Marcos , titular del D.N.I. nº NUM004 , nacido el NUM005 /1979, del que no constan anotados antecedentes penales y Heraclio , titular del D.N.I. nº NUM006 , nacido el NUM007 /1983, del que no constan anotados antecedentes penales, en compañía de Luis Pablo , se presentaron en el disco pub Bulán, sito en la zona conocida como La Noria, ubicado en la calle Antonio Domínguez Alfonso 35 de Santa Cruz de Tenerife y como quiera que se produjo un incidente entre Marcos con una persona no identificada en la causa resultó éste lesionado . A partir de este momento se originó una tangana y los acusados se dirigieron contra varios clientes del bar y les propinaron varios golpes además de atentar contra el mobiliario del local de ocio, cuya titularidad pertenecía a Tamarindo Producciones. Los acusados se dirigieron a Javier , que se encontraba tomando una consumición en el local y le propinaron varios puñetazos, interviniendo en ese instante, Clemencia , su esposa con la finalidad de que no continuaran agrediendo a Javier , reaccionado los acusados de forma violenta dándola varios manotazos en el rostro y tirándola al suelo . De igual manera los acusados se acercaron a Jorge y le propinaran varios golpes en todo el cuerpo. A Javier , le llegaron a impactar en su rostro con un vaso sin que se pueda precisar quién de los acusados empleó este objeto para ejecutar la agresión. Nicanor también fue agredido y lesionado de la misma forma. El lanzamiento de vasos y botellas fue continúo en la rellerta.

Como consecuencia de estos hechos, los agredidos sufrieron heridas de diversa consideración, concretamente , Javier sufrió heridas consistentes en contusión costal derecha y herida inciso contusa frontal izquierda, precisando para su cura un tratamiento quirúrgico consistente en la aplicación de puntos de sutura, tardando en curar 8 días no impeditivos y quedando como secuelas una cicatriz de 1cm aproximadamente. Clemencia que sufrió una contusión malar derecha, siendo necesario para su cura una primera asistencia médica tardando en curar 2 días no impeditivos. Bernardo sufrió heridas inciso contusas a nivel labial superior y ángulo mandibular izquierdo siendo necesario para su cura la aplicación de puntos de sutura, tardando en curar 8 días no impeditivos y quedando como secuelas una cicatriz en ángulo mandibular de 1 centímetro. Jorge sufrió heridas consistentes en traumatismos en raíz nasal y parrilla costal izquierda y contusión reborde periorbitario inferior, precisando para su cura una primera asistencia médica tardando en curar 15 días, siendo impeditivos 4 días. Nicanor sufrió heridas leves consistentes en erosión en dorso de mano izquierda curando tras una primera asistencia médica en 5 días no impeditivos.

TERCERO: No se aceptan los hechos de la Sentencia apelada y se sustituyen por los siguientes:

En la madrugada del día 30 de enero de 2005, los acusados, Enrique , titular del D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1980, del que no constan anotados antecedentes penales, Casiano , titular del D.N.I. nº NUM002 , nacido el NUM003 /1980, del que no constan anotados antecedentes penales, Marcos , titular del D.N.I. nº NUM004 , nacido el NUM005 /1979, del que no constan anotados antecedentes penales y Heraclio , titular del D.N.I. nº NUM006 , nacido el NUM007 /1983, del que no constan anotados antecedentes penales, en compañía de Luis Pablo , se encontraban en el disco pub Bulán, sito en la zona conocida como La Noria, ubicado en la calle Antonio Domínguez Alfonso 35 de Santa Cruz de Tenerife cuando se produjo un incidente entre Marcos y otra persona no identificada en la causa , resultando lesionado el primero. A partir de este momento se originó un gran revuelo en la sala en el que resultaron lesionados varios clientes y diversos daños en el mobiliario del local de ocio ( cuya titularidad pertenecía a Tamarindo Producciones) como consecuencia de la salida atropellada de las personas que allí se encontraban.

Los lesionados fueron Javier que sufrió heridas consistentes en contusión costal derecha y herida inciso contusa frontal izquierda, precisando para su cura un tratamiento quirúrgico consistente en la aplicación de puntos de sutura, tardando en curar 8 días no impeditivos y quedando como secuelas una cicatriz de 1cm aproximadamente. Clemencia que sufrió una contusión malar derecha, siendo necesario para su cura una primera asistencia médica tardando en curar 2 días no impeditivos. Bernardo sufrió heridas inciso contusas a nivel labial superior y ángulo mandibular izquierdo siendo necesario para su cura la aplicación de puntos de sutura, tardando en curar 8 días no impeditivos y quedando como secuelas una cicatriz en ángulo mandibular de 1 centímetro. Jorge sufrió heridas consistentes en traumatismos en raíz nasal y parrilla costal izquierda y contusión reborde periorbitario inferior, precisando para su cura una primera asistencia médica tardando en curar 15 días, siendo impeditivos 4 días.

No consta acreditado que las lesiones de Nicanor tengan relación con los hechos enjuiciados .

CUARTO: Contra dicha Resolución, se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Casiano , D. Enrique , D. Heraclio Y D. Marcos , admitido el cual, se elevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, señalándose el día d29 de octubre de 2015 para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de S/C de Tenerife de fecha 1 de noviembre de 2014 la representación procesal de los condenados alegando , en esencia, error en la valoración de la prueba .

SEGUNDO: Definitivamente la cuestión a dilucidar es si con la prueba practicada en el plenario queda debidamente acreditada la participación en los hechos de los recurrentes, llegándose a una plena convicción con enervación del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española , esto es, si las heridas sufridas por Javier , Clemencia , Bernardo , Jorge y Nicanor fueron causadas por los acusados y si los daños en el local se fueron igualmente ocasionados por la acción violenta y dolosa de los mismos ( tedente a su causación)

Debemos, previamente , realizar una serie precisiones : En primer lugar ,en modo alguno podremos considerar que la participación de los acusados en los hechos guarde relación alguna con las lesiones padecidas por Nicanor pues su parte de lesiones no se encuentra vinculado con la presente causa, habiendo sido introducida durante la instrucción de la misma, sin duda por error , el mencionado 'perjudicado- testigo' no compareció al acto del juicio oral, siendo advertida la enjuciadora de dicha circunstancia, que sin embargo no tiene su reflejo en la sentencia de instancia.

En segundo lugar , igualmente , el perjudicado-testigo Jorge no compareció a juicio por lo que ninguna diligencia de prueba practicada en la instrucción de la causa respecto del presunto autor de sus lesiones puede ser tomada en consideración a los efectos de enervar la presunción de inocencia que ampara constitucionalmente a los acusados, al no haber sido ratificadas en el plenario.

Por último y en tercer lugar , respecto del delito de daños, la sentencia dedica el fundamento jurídico sexto a su examen limitándose a señalar en cuanto a la valoración de la prueba ' En el presente caso queda acreditado que los acusados dañaron los bienes muebles del bar no obstante hemos tomado en consideración que estos daños ascienden a la cantidad de 1920 euros pues el perito judicial no fue capaz se valorarlos si bien por la acusación particular se llega a esta conclusión conforme a facturas f 696 a 703 por el perito Jose Pablo . Dicho perito compareció a la vista oral y dijo después de ratificarse, que la valoración se hizo conforme a las facturas que le aportaron los perjudicados . Dicha valoración nos parece adecuada toda vez que aún cuando no pudo ver los daños in situ si pudo apreciar por las facturas que lo fueron en la cuantían que se refleja en las misma y que sirvió para hacer la pericial .'

Por su parte, los hechos declarados probados de la sentencia se limitan a señalar 'A partir de este momento se originó una tangana y los acusados (...) atentar contra el mobiliario del local de ocio, cuya titularidad pertenecía a Tamarindo Producciones.

Así las cosas, no podemos entender que la motivación recogida en la sentencia sea suficiente y apta para la condena por tal delito, pues ni en los hechos probados de la mismo, ni en la fundamentación jurídica se describe una acción típica ( no se incluye el dolo de causar daños) estaríamos, en el caso de apreciar la comisión de cualquier otro hecho constitutivo de delito en presencia de una responsabilidad civil por perjuicios causados, pero no ante un delito de daños, pues, como decimos, falta descripción de acción típica y motivación de autoría. A mayor abundamiento, tras el visionado del acto del juicio oral, estamos en condiciones de afirmar que los daños en el local se produjeron por la salida precipitada de todos los clientes del local, varios de los testigos describieron la escena como ' una estampida'.

TERCERO.- Por tanto, centrándonos en lo que va a ser objeto de esta resolución debemos analizar si existe prueba de cargo suficiente y apta para desvirtuar la presunción de inocencia que permita afimar que las lesiones sufridas por Javier , Clemencia ,, Bernardo fueron causadas bien directamente por los acusados o previo acuerdo inicial en la acción acudiendo a la teoría de la autoría adhesiva) . Para ello transcribiremos el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia que fue el dedicado a la valoración de la prueba ;

Enrique ( I f 27 y 81) dijo que con motivo de celebrar un cumpleaños fueron al Pub Bulán y que lo pasó es que agredieron a Tanusú y lo intentaron sacar de allí y que como hubo revuelo , llegó la policía y que en realidad el tiró la silla para poderse defender .Que si no se paró cuando se lo dijo la policía es porque es sordo de un oído y no oye. Tampoco podía correr porque estaba operado de una hernia. Que no agredieron a nadie. Que fue al revés. Casiano ( I f 29y 83 ) dijo que vieron a Marcos ensangrentado y que ellos no agredieron a nadie , y por eso se fueron del local ,y que no dijo nada de que 'me quedo con tu cara y te voy a reventar'. Que puede ser que se desplazara el mobiliario .Estaban arriba y cuando intentan salir del local para lo cual tratan de bajar . Que puede ser que el menor que iba con ellos, por cierto de rojo , agrediera a alguien pero ellos no. Que alguien calvo agredió a Heraclio . Heraclio ( I 26 y 78) dijo que vio a su hermano sangrando y que estaban arriba y por eso intentaron salir. Que no agredieron a nadie y que fueron los policías los que les agredieron a ellos. Marcos , ( I 30 y 77) dijo que lo que pasó es que había ido con unos amigos al Pub y se puso a hablar con unas chicas y de repente le golpearon y estaba aturdido e intentó salir del local . Que el agredido fue él y que no golpearon ni él ni sus amigos a nadie .Que fueron ellos los golpeados y que no entendía porque estaban allí .

Por su parte los testigos.

PL 312 , dijo que le avisaron , por reyerta y que uno le tiró un silla , y que los ciudadanos que había allí son los que le señalan quienes eran los que estaban agrediendo . No recuerda ver policías sin uniforme .

PL 380 dijo que (I f229), dijo que se ratificaba y que fue al lugar y había varios heridos y que los acusados se les enfrentaron y que no vio tirar sillas. Que el sargento llegó después .

PL 436( I 226), que interceptó al menor .Que Luis Pablo era violento .Que puede ser que hubiera policías de paisanos .

Salome ( I 47,), dijo que estaba en el lugar y de repente se armó el revuelo, la tiran al suelo y le dan patadas . A su marido le tiraron hasta una botella . Que se remitía a las ruedas de reconocimiento y se ratificaba en ellas .

Que reclamaba .Reconoció en las ruedas a Heraclio y a Desiderio y a Marcos ( I f 502 y 507 y 609y 690 ) .

Javier (I 45) dijo que un señor le pegó y se cayó al suelo y que no sabía como se le habían causado la herida , que notó patadas y vio a su mujer en el suelo . Reconoce en las ruedas a Casiano , le sonaba Heraclio y reconoce a Marcos ( I f 499 y 513, 610 y 693)

Pio es el propietario del local y después de decir que se ratificaba añadió como los agresores rompieron de todo y lanzaron de todo , vasos, botellas .Que tenía un seguro y le abonaron . Reconoció a Heraclio , Marcos y Casiano ( I f 503 , 516 , 512.614 y 692).

Que había mucha gente y que había un detenido que lanzó un silla pero no recordaba bien lo sucedido y que se remitía a su declaraciones .Que se hizo una peritación de los daños .

Luis Pedro ( I 55), dijo que estaba en el bar y que se armó una pelea y que resultó golpeado . Que estaba en la oficina y se armó el lío y que ese día no estaba trabajando , pues había estado de viaje . Que se remitía a lo dicho en instrucción . Reconoció a Casiano , Heraclio y Marcos ( I f 570 y 518, 615 ,691).

Penélope dijo que trabajó allí ( I 416) , que vio gente sangrando , vasos tirándose peleas y que se produjeron varios destrozos y que hubo varios clientes lesionados .Fue una pelea . Que vio mesas, lámparas , paredes dañadas . Reconoció a Casiano , Desiderio , Heraclio y Marcos ( 498,509,519, 617, 689) .

El perito Celestino se ratificó y dijo que las lesiones de Marcos eran con instrumento cortante y parecidas a las de Horacio .

Bernardo ( I 57 , 275) , dijo que vio volar objetos y que se fue corriendo al baño , y no recordaba a los causantes . Que estaba con una amiga y con Ricardo . Que había restos de cristales , vasos rotos .

Ricardo , ( I 59 y 278 ) . Que recuerda vasos rotos . No recuerda a nadie en concreto .Que impactaron trozos de cristales a Bernardo .

Marina ( I 419), dijo que recuerda daños y en concreto a Marcos como lo iba rompiendo todo. Que era la camarera de comidas y que había un montón de gente . Que vio a a Marcos dar patadas y rompiendo objetos . Reconoció a Heraclio como uno de los integrantes del grupo agresor .

Gerardo dijo que él fue con los acusados al cumpleaños y que a uno de sus amigos le pegaron y que Casiano le pidió a alguien el número de placa .

Luis Pablo , dijo que realmente él iba de rojo y había bebido mucho y que él tuvo un forcejeo y que como iban a agredir a Marcos el empujó al agresor , y que se quedó discutiendo , pero de sus amigos no vió agredir a nadie .Que él resultó detenido y que los policías les pegaron a ellos. Que no lo condenaron por la jurisdicción de menores .Que no estaba acostumbrado a beber .

PL NUM008 dijo que era el sargento jefe y llegó al final . Que iba de paisano y con chaleco .

Pl NUM009 dijo que no actuó el día de los hechos y que estaba harto de que los acusados lo hubieran aludido en sus declaraciones porque no tenía nada que ver con los hechos.

Florencia ( I 490) , dijo que se ratificaba y que trabajaba en el pub y recuerda que se armó un alboroto , que ella trabajaba en la barra de arriba y vio como cinco chicos pegaban , y armaron gran alboroto . Que recuerda a un chico con algo rojo y otro rubio .

De su detenida lectura y del visionado completo del soporte audiovisual del juicio oral se pueden extraer varias conclusiones , unas objetivas y otras valorativas. En primer lugar que existe un nutrido grupo de testigos ( Policías Locales, propietario del local, camareros y/o empleados del mismo .) que no se encontraban presentes cuando las presuntas agresiones se produjeron, siendo únicamente testigos de la huida ' en estampida' ( por utilizar las expresión de los testigos) de todos los clientes y de la rotura a su paso del mobiliario del local. En segundo lugar que dos de los perjudicados Salome y Javier evidentemente sí presenciaron la agresión ( pues fueron lesionados) pero en el plenario se remitieron a sus anteriores declaraciones y fundamentalmente a los reconocimientos en rueda practicados en la fase de instrucción. En tercer lugar que el testigo Bernardo , si bien resultó lesionado, manifestó que lo fue porque le llegaron cristales de las botellas o vasos que se rompían pero que no puede precisar quien fue el autor, en el mismo sentido, su acompañante y también testigo Ricardo manifesta que recuerda vasos rotos pero que no recuerda a nadie en concreto. Por último y en cuarto lugar ningún testigo, ni presencial ni de referencia manifesta haber visto que los acusados ( todos o parte de ellos ) tiraran botellas o vasos , manifiestan que se tiraban objetos de cristal pero que no vieron quien lo hacía.

Por tanto y en síntesis la sentencia condena a los recurrentes por las 'ratificaciones formales' que realizan los testigos de las ruedas de reconocimiento practicadas durante la instrucción de la causa, puesto que en el plenario ninguno de los acusado fue directa e indubitadamente reconocido por los testigos . No se nos escapa que la antigüedad de los hechos .- 30 de enero de 2005.- y la confusión que, sin duda, originó la reyerta en un local con gran afluencia de público , dificulta en extremo el esclarecimiento de los hechos, pero el principio constitucional de presunción de inocencia ampara a los acusados cualquiera que sea la data de los hechos y las circunstancias de los mismos.

Respecto de las identificaciones realizadas por testigos la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2015 señala que 'la utilización de testimonios para identificar a los autores de una infracción criminal, aunque sea un método muy antiguo, no por ello ha perdido vigencia, pero no se ignoran las múltiples fuentes de error que pueden afectar a los testimonios que se basan en los testigos oculares, pero ello no quiere decir que se pueda prescindir de tales fuentes de conocimiento que llegan justamente al proceso con todas las garantías, en condiciones de contradicción procesal, y donde se habrá de valorar, en el ejercicio de la sana crítica que atribuye a los juzgadores de instancia el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), las condiciones de tal reconocimiento .

Ciertamente, los factores a tener en cuenta para valorar la fiabilidad en la identificación de un sospechoso, serán los siguientes: a) las condiciones en las cuales el testigo haya visto al autor (grado de luminosidad, distancia, tiempo de exposición, etc.), y el grado de atención que pusiera en tal apreciación; b) la mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; c) el nivel de seguridad o certidumbre mostrado por el testigo en su declaración; y d) el intervalo del tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios.

No se desconoce que toda identificación personal puede ser cuestionada, y que este tipo de pruebas no determinan necesariamente la culpabilidad del acusado. Por ello, es necesario que se valoren las circunstancias concurrentes acerca del grado de fiabilidad de tal reconocimiento .

La psicología del testimonio ha evidenciado que existen una serie de factores que afectan a la exactitud de una identificación visual. Así, la STS 901/2014, de 30 de diciembre , nos dice que en primer lugar los factores ambientales y personales que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico.

En segundo lugar existen otros factores, intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento , y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores.

El análisis razonado de estos factores en el caso concreto exige que el Tribunal sentenciador someta a un control racional todo el proceso de identificación y valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta. Y este análisis también permite que el Tribunal 'ad quem' aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable.'

La doctrina de esta la Sala Casacional nos dice que ' solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial , con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento , sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Analicemos ahora las diligencias de reconocimiento en rueda ( un total de tres grupos.- 3 de marzo de 2006, 16 de julio de 2006 y 29 de mayo de 2007) practicadas durante la instrucción de la causa, en principio debemos descartar la validez de dos de ellas, la de 3 de marzo de 2006 pues a pesar del auto del juez instructor desestimando la petición de nulidad planteada por la defensa, entendemos que la misma no fue practicada con todas las garantías pues no se realizó con presencia judicial ( lo reconoce el propio instructor en su auto de 9 de junio de 2006) y además porque según reconocen los propios testigos, éstos se comunicaban tanto antes como después del mismo, llegando a manifestarse entre ellos a quien habían identificado , nótese que incluso alguno de los reconocimientos erroneos ( por no corresponderse a personas implicadas) se reproducen en testigos que pasan consecutivamente . Tampoco podemos dar validez al llamado reconocimiento en rueda practicado el 29 de mayo de 2007 pues no es tal, dado que se practica siendo integrantes de la rueda los cuatro acusados, para ' determinar' la participación de cada uno de ellos en los hechos. Por tanto su contenido o finalidad es más propio del plenario ( lugar donde no se practicó) que de la fase de instrucción , además no cumplió su función, pues es de hacer notar que fue solicitado por el Ministerio Fiscal a efectos de poder realizar acusación , y sin embargo en su escrito de calificación no individualiza dichas intervenciones. Por tanto si nos ceñimos al reconocimiento practicado el 16 de julio de 2006 el mismo ya se encontraba viciado por un reconocimiento anterior nulo, fue practicado un año y medio después de los hechos y en definitiva no podemos entender que fuera 'ratificado' en el plenario bajo el principio de contradicción, más bien se trató de una ' ratificación formal' pues como antes apuntabamos, ningún testigo pudo reconocer a todos o a alguno de los acusados como los autores directos de las agresiones, ni siquiera los lesionados ( como no podía ser de otra forma dado el tiempo transcurrido y la confusión reinante en el local) limitándose a manifestar la estereotipada formula 'me ratifico en los reconocimientos '.

CUARTO - Pues bien, entiende este Tribunal que la autoría respecto de los hechos objeto de la acusación no pueden resultar acreditada al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados.

Así, la única prueba practicada que pudiera incriminar a los mismos en los hechos ocurridos proviene de las identificaciones ' ratificadas formalmente' a las que venimos refiriéndonos que en modo alguno proyectaron en el plenario la contundencia y claridad necesarias.

Todo ello impide a la Sala alcanzar la certeza necesaria de que los acusados cometieran el delito , las faltas de lesiones y delito de daños imputados, sin que quede desvirtuada la versión de los acusados por la prueba practicada. Por todo ello, y no habiéndose enervado la presunción de inocencia de los acusados, procede la libre absolución de los mismos .

No quedando acreditada la responsabilidad penal de los apelantes no ha lugar a pronunciamiento alguno relativo a la responsabilidad civil , debiendo dejarse sin efecto la determinada en la sentencia de instancia.

QUINTO.- Se declaran de oficio tanto las costas causadas en primera como en segunda instancia.

En virtud de los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Casiano , D. Enrique , D. Heraclio Y D. Marcos contra la Sentencia de fecha 1 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de S/C de Tenerife, ABSOLVIENDO a los mismos de los delitos y faltas por los que venían condenados, con todos los demás pronunciamiento favorables , se declaran de oficio las costas tanto de la primera como de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el secretario Judicial, doy fe.