Sentencia Penal Nº 479/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 130/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO Nº 130/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 28/16

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 Barcelona

APELANTE: MINISTERIO FISCAL, Pelayo , Fernando

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL

Dña. Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY

Dña. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

D. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO

Barcelona, a 9 de junio de 2016

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 130/16, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 28/16 del Juzgado de lo Penal nº 17 Barcelona, seguido por delito de robo con intimidación con uso de arma, delito de tenencia ilícita de armas, y delito de atentado, en el que se dictó sentencia el día 5/4/16. Ha sidoparte apelanteMINISTERIO FISCAL, Pelayo , Fernando ;

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Condeno a Pelayo y a Fernando , como autores de un delito intentado de robo con intimidación y uso de arma, y como autores de un delito de tenencia de armas , concurriendo en l primer delito la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , agravante de disfraz y atenuante de drogadicción , a las siguientes penas para cada un: Por el delito de robo con intimidación la pena de un año y seis meses y un día de prisión. Por el delito de tenencia ilicita de armas a la pena de un año de prisión y la privación del derecho a tener y llevar armas por u tiepo superior en tres años a la pena de prisión impuesta ( art. 570CP ).

Condeno al acusado Pelayo como autor de un delito de atentado.

Las penas de prisión conllevan la inhabilitación especial para ejercer el derecho de e sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . Les condeno asimismo al pago de las costas procesales causadas en la proporción de 2/3 a Pelayo y 1/3 a Fernando . Abónense a los penados el periodo de prisión preventiva sufrida en esta causa, si no les hubiere sido de aplicación a otras responsabilidades.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las diligencias en esta Sección Décima de la Audiencia, a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ÀNGELS VIVAS LARRUY; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se alza la representación de ambos apelantes, condenados en la misma como autores del delito de robo con intimidación con uso de arma, delito de tenencia ilícita de armas, y a Pelayo del delito de atentado, Tambien el Ministereio Fiscal recurre contra la sentencia.

Recurso de Pelayo : Alega el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En cuanto a las armas dice que no eran hábiles para el uso en el momento de cometerse los hechos. Respecto del delito de atentado, que no queda acreditado que conociera que las personas que estaban en el local fueran agentes de policía. Alega la contradicción de la sentencia en cuanto que dice de una parte, que los agentes llegan por la noticia del atraco, cuando en realidad estaban ya dentro del local cuando se produjo el robo. Que no amenazaron de muerte a nadie, que no puede asegurarse que el acusado con el casco puesto y en la huida oyera que eran policías. Que la testigo Vanesa , declaro que no vio a nadie de pie al lado de Fernando encañonando con arma mientras trataba este de poner la motocicleta en marcha, sino que estaba lo lejos, que lo que ocurrió es que mientras huía fue disparado por la policía. Por ello concluye que no se puede decir que haya atentado, porque no sabía que eran agentes, y debe aplicarse el indubio por reo.

Que si se considera que hay atentado no debe aplicarse la agravante porque el arma solo era para intimidar no para agredir. Afirma que los agentes salieron tras ellos y les dispararon, alegan también que la convicción de las victimas sobre la autenticidad del arma, entra en la intimidación; pone de manifiesto la contradicción entre los testigos.

Sobre la tenencia de armas alega que estas no eran validas, y que en el robo no puede aplicarse la agravante del nº 3 del 242 porque las armas no eran aptas para disparar. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra apreciando el robo sin uso de armas; y se le absuelva por el delito de tenencia de armas, o subsidiariamente considerar el atentado sin uso de armas y aplicar al mismo la pena de seis meses, pudiendo bajarse dicha pena al aplicar la atenuante de drogadicción, que se ha reconocido y no ha tenido reflejo en la pena. Reiterando que no sabía la condición de policías.

Por su parte Fernando alega también el error en la valoración de la prueba y se remite al informe de balística para señalar que las armas eran simuladas, y concluye que por tanto la exhibición del arma es una infracción administrativa. Finaliza solicitando la absolución por el delito de tenencia de armas.

El Ministerio Fiscalen su recurso alega en síntesis que hay que dilucidar si apuntar con un arma a los agentes es suficiente para entender cumplido el art. 551.1º 2º, y alega que tras la reforma de la LO 1/15 hay una extensión que es aplicable, pues antes de la misma solo era aplicable la agravación en caso de que hubiera acometimiento, pero ahora basta conhacer usodel arma de fuego lo que a su juicio incluye la exhibición y o utilización conminatoria; y en definitiva solicita la revocación de la sentencia de instancia en este punto y la condena en los términos interesados teniendo en cuenta la agravación.

SEGUNDO.-Lo primero que ha de señalarse es que ningún recurrente combate la calificación del delito de robo en grado de tentativa. Se discute únicamente, como se ha explicado, el tema del uso de armas y el juego que ello tiene como circunstancia agravante en el robo habida cuenta de que dicen, se trataba de armas no útiles; que se les absuelva por el delito de tenencia ilícita de armas. Por otra parte se plantea, en dos enfoques diferentes pues el Ministerio Fiscal interesa que se condene por atentado con la agravación de uso de armas, y el Sr. Pelayo siguiendo la argumentación, compartida con el otro apelante, de que no son armas a los efectos de la agravación en el robo, solicita que se le quite la agravación del delito de atentado, y subsidiariamente que tenga reflejo penológico la drogadicción.

Así mismo debe dejarse constancia de que el recurso de apelación autoriza al Tribunalad quema revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgadora quodeba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal ), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio.

TERCERO.-Recurso de Pelayo , no puede prosperar, en relación al tema de valoración de prueba la intervención de los agentes y las declaraciones testificales se tratan en la sentencia que valora la prueba practicada y fundamenta tanto la tipicidad delictiva de los hechos probados como la participación en los mismos del acusado, la entrada en el Bingo empuñando el arna con la cabeza cubierta por el casco junto al otro recurrente y como después de hacerse con el dinero, dos policías que estaban dentro del local les dan el alto, ellos escapan corriendo y ya en la calle mientras el otro acusado y recurrente Fernando , intentaba poner en marcha la motocicleta que tenían fuera, Pelayo para evitar que se les acercaran los policías y proteger la huida encañono a los agentes con el arma que portaba, lo que provoco disparos por parte de estos que les alcanzaron, logrando huir con la motoclicleta hasta que poco después cayeron al suelo siendo recuperado el dinero sustraído.

Se expone el proceso deductivo y valorativo de la prueba por el que la magistrada de instancia llega a la conclusión fáctica que declara probada; descartamos la alegación de que no oyera el acusado que se trataba de policías, porque a pesar de llevar el casco es evidente que se dijo en voz alta y varias veces, lo que provoco su huida del lugar además de salir en su persecución, varios testigos, aparte de la propia policía interviniente explican lo sucedido. Por ello rechazamos totalmente la afirmación, en contra de lo valorado por la magistrada de instancia de que no sabían que eran policías, o no llegó a entenderlo. Por tanto en este punto se rechaza el recurso.

En cuanto a los hechosque configuran el atentado y el argumento de que nos sabiendo que eran policías y sin pruebas de que les encañonara estando de pie junto a la motocicleta que intentaba arrancar Fernando para huir de lugar, y la aplicación en este punto del in dubio por reo, debemos también rechazarlo porque contra su versión esta la de los policías actuantes, que les persiguen intentando evitar la huida, llegando a disparar.

La alegación de que debe aplicarse el principioin dubio pro reo, se rechaza también; este debe tenerse en cuenta cuando existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia (a diferencia de la presunción de inocencia, que supone carencia de prueba de cargo legítima), nace la duda en el juzgador, a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material bajo los principios de inmediación y contradicción propios del proceso penal, no siendo posible, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable al reo. En este caso, ninguna duda tuvo la juzgadora de instancia sobre las pruebas incriminatorias justificativas de la condena dictada, ni tampoco se albergan en esta alzada tras el examen de todo el cuadro probatorio practicado en la vista oral. En este caso y tal como se describen los hechos entendemos que está correctamente calificado el atentado, puesto que como diremos concluimos que si hubo ese acometimiento activo que esta vinculado al uso de armas.

Sobre el tema del atentadoy cual es la conducta que lo integra, la Sala se ha pronunciado sobre las distinciones entre resistencia atentado. Recordando la doctrina jurisprudencial sobre la delimitación de este delito, discriminando frente a la simple falta, y aludiendo a la sentencia STS nº 260/2013 de 22 de marzo , se decía:'a la hora de trazar la línea divisoria entre la resistencia pasiva grave o activa simple ( art. 556 del C. Penal ) de la resistencia y desobediencia leve ( art. 634 del C. Penal ), establece la referida sentencia como criterios determinantes de la calificación de delito del art. 556, entre otros, los siguientes: a) La reiterada y manifiesta oposición al cumplimiento de la orden legítima, emanada de la autoridad y los agentes. b) La grave actitud de rebeldía. c) La persistencia en la negativa, esto es, en el cumplimiento voluntario del mandato. d) La contumaz y recalcitrante negativa a cumplir con la orden.'

La resistencia exige una actitud renuente a someterse a la acción legal de laautoridad o sus agentes, de mayor o menor intensidad, pero, en todo caso, exteriorizada y materializada mediante comportamientos y actitudes que, en sí, integran la conducta típica que en cada uno de los supuestos configuran las diversas modalidades de resistencia. La resistencia puede ser activa e intensa, lo que nos llevaría a calificar los hechos como un atentado a la autoridad o sus agentes.

En un segundo escalón y siguiendo con la graduación de las conductas, nos encontramos con la resistencia simple, que disminuye la pena en función de su menor entidad delictiva, para descender por último, a la falta de respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes que se considera como una infracción leve contra el orden público. Todos estos comportamientos escalonados suponen siempre una actividad o comportamiento que se exterioriza o manifiesta en actitudes o gestos de mayor o menor intensidad que suponen por sí mismos la consumación de alguna de las tres modalidades delictivas, sin que sea posible contemplar, en esta clase de delitos, formas incompletas de ejecución sino variantes, de mayor o menor gravedad, de figuras típicas consumadas.

La sentencia del TS de 12/12/11 , indica que'si nos fijamos en las conductas del art. 556 C.P .tampoco entra en colisión la denominada 'desobediencia grave' en tanto la acción de desobedecer no se menciona en el art. 550, surgiendo la duda con el comportamiento referido a 'resistir a la autoridad o sus agentes'. La primera de las notas delimitadoras que llama la atención en ésta última es que no existe gradación de intensidad, es decir de gravedad o levedad. Contrastándola con la resistencia integrante del delito del art. 550 podemos concluir que integrarán el delito del art. 556: a) la resistencia pasiva grave. Si fuera leve podría integrar la falta del art. 634 C.Penal . b) la resistencia activa no grave. Para integrar el atentado del art. 550 C.P . deben concurrir en la resistencia simultáneamente las notas de activa y grave.

Así pues, frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa el acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en el art. 550, el Código de 1995 ha dado entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario. En conclusión, podemos afirmar, que dentro del art. 556 C.P . tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado, doctrina consagrada por innumerables sentencias de esta Sala (ver S.T.S. nº 7110/2001 de 4 de mayo ; nº 1828/2001 de 16-octubre ; nº 361/2002 de 4 de marzo ; nº 670/2002 de 3-abril ; nº 819/2003 de 6 de junio ; nº 370/2003 de 15 de marzo ; nº 742/2004 de 9 de junio ; nº 894/2004 de 12 de julio ; nº 911/2004 de 16 de julio ; nº 1156/2004 de 21 de octubre ; nº 709/2005 de 7 de junio ; nº 776/2005 de 22 de junio ; nº 912/2005 de 8 de julio ; nº 24/2006 de 19 de enero ; nº 607/2006 de 4 de mayo ; nº 1222/2006 de 14 de diciembre ; nº 136/2007 de 8 de febrero ; nº 418/2007 de 18 de mayo ; nº 452/2007 de 23 de mayo y 778/2007 de 9 de octubre ).'

En definitiva en el caso que tratamos, entendemos que la resistencia es grave, ello se desprende de los hechos probados que hemos transcrito y aunque la defensa viene negando que sea atentado porque las armas no funcionaban y porque no se ha demostrado que las empuñara, concluimos que si lo hay y ello porque el uso y la exhibición que se da por probada constituyen u grave ataque integran la violencia e intimidación que es objeto del tipo y supone un enfrentamiento, una actitud activa que entra de lleno en la calificación que sostiene la sentencia. Siendo sin duda una conducta activa del sujeto, que ha incardinarse, en la resistencia activa grave, y por ello calificarse de atentado que exige un acometimiento con iniciativa del particular como en este caso ha habido por el acto de encañonar con la pistola.

En cuanto a la agravación, debemos rechazarla y mantener la sentencia, es cierto que encañono con la pistola pero también lo es que sede un aparte no se ha considerando la tenencia ilícita de armas y de otra, cuando el tipo penal habla de armas o instrumentos peligros requiere algo más que la simple mención, la sentencia no ha descrito en absoluto las mismas ni tampoco de onde se encontraba la potencialidad lesiva de las mismas, a mayor abundamiento dice en la sentencia tampoco quien cada pistola, no constan lo materiales ni tampoco la distancia a la que se muestra.

La agravación, para ser estimada, ya que supone una mayor penalidad, implica que debe quedar explicado cual es quantum de potencial peligroso y como se concreta que pueda suponer para los agentes de policía y como ello no puede ni presumirse ni construirse desde la apelación, procede en consecuencia la desestimación de este extremo del recurso del Ministerio Fiscal.

Por ello entendemos que no cabe estimar el recurso que propone revocar la sentencia en el tema de que no tiene en consideración la agravante del punto 1º del 551, porque en efecto la nueva redacción del articulo 550 del CP se refiere al uso de armas u objetos peligrosa, por cuanto la exhibición de la pistola y la utilización conminatoria es el fundamento de la agravante, como hemos dicho antes no basta la descripción que consta en la sentencia ni puede hacerse esta inferencia.

CUARTO.-Establecido lo anterior, en cuanto al uso de las armas, a la vista de la pericial que obra en las actuaciones y los razonamientos que hace la propia sentencia, debemos estimar los recursos, en efecto no concurren las características del tipo penal por el que se ha condenado. Las armas a tenor de la jurisprudencia que diremos, lo son pero no son de fuego, el art. 564.1º se refiere a armas de fuego reglamentadas y su tenencia tal como viene descritas corresponden a armas cuya falta de guía o licencia o bien a la infracción de tenerlas fuera del domicilio, puede ser infracción de carácter administrativo, pero no integra el tipo de tenencia de armas, pus ni son prohibidas, no son de fuego. En cualquier caso estaban en el articulo 3 del Reglamento de armas por lo que no puede haber una consideración automática, par la calificación.

En efecto, lLa sentencia de instancia las describe en los hechos probados, y las trata en la valoración jurídica, son dos pistolas, no se discute por las partes a quien se le atribuye cada una de ellas; la detonadora BBM modelo ME 8 Police de correcto funcionamiento, no requiere documentación, A Fernando , pero ya dice la sentencia que no puede llevarse o exhibirse defuera del domicilio, lugar de trabajo o actividad deportiva, esta clasificada como arma reglamentada en la sección 3ª categoría 7 del reglamento de armas.

La otra pistola es una Umarex modelo HPP de correcto funcionamiento y requiere la correspondiente tarjeta de armas de la que carecían, esta clasificada como arma reglamentada en la sección 3ª 3 categoría 4 del reglamento de armas.

El problema principal que se plantea en este caso, es que a pesar de la pobreza expositiva de los recursos debe dilucidarse si se trata de armas prohibidas a los efectos del tipo penal,y no lo son puescomo diremos en el razonamiento solo se pueden considerar armas prohibidas de forma directa las que se contienen en el articulo 4º del Reglamento de Armas . El tipo básico es el del 563 que se refiere a la tenencia de armas prohibidas, y las que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación.

Se castiga en la sentencia por el tipo del 564 1º 'armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios'. Para condenar por la tenencia ilícita de armas, lo primero que debe señalarse es que hay que acotar 'arma de fuego' que esta en el tipo penal,

La pistola detonadora BBM, referenciada en la pericial com 15/0319/001 (folio 565, T-3) que se encuentra clasificado ene l articulo 3 categoría 7 .6 del reglamento de armas como 'revólveres o pistolas detonadoras'. la propia pericial dice quees arma reglamentada, no arma de fuego reglamentada.Las armas de fuego son según establece la jurisprudencia a estos efectos 'Concepto de arma de fuego e idoneidad del arma«Su objeto material lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora ( STS. 8.2.2000 ) (...)» ( STS 2ª-29/11/2007-627/2007 ). «(...) el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, para estimar inútil, un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma en la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia global y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal.» ( STS 2ª-29/11/2007-627/2007 ); ( STS 2ª-14/04/2005- 665/2004 ). «En la medida en que la dificultad del disparo es reparable y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal acreditada la existencia del arma corresponde a la parte acusadora demostrar que reúne la aptitud necesària para disparar, requisito que constituye el elemento objetivo indispensable para la configuración del delito.

La demostración de la idoneidad puede ser acreditada por prueba pericial, si bien, a falta de esta prueba, puede llegarse a través de distintos elementos o factores significativos del efectivo funcionamiento del arma ( STS. 28.10.96 ).

En cuanto ala otra pistola, la UMEX prical al folio 568 sirve para dispar balines y se peciute mediante gas, se incuye en el artiuclo 3, 4ª vcategoiria punto 1º 'carabinas y pistolas de tiro semiautomatico yd erepeticion y revolvers de doble accion accinados por aitre u otro gras compormido no asimiladas a escopetas.

Por ello las propias pericales las situan en armas reglamentadas pero no armas de fuego reglametadas de manera que exceden la sancioan penal y no entarn en el tipo del que tratamos. El Tribunal Supremo ha establecido los requisitos para los casos de armas porhibidas, en varias sentencias entre las que cabe señalar: STS de 30/3/16 (ROJ1510/16 ), establece en el fundamto sexto, entre otras cosas lo siguiente: 'SEXTO.- En el séptimo motivo, por la misma vía de impugnación, sostiene que no procede la condena por el delito de tenencia ilícita de armas al no quedar evidenciado que alguna de las armas era prohibida.....1. El art. 563 del Código Penal castiga con las correspondientes penas 'la tenencia de armas prohibidas', planteando los problemas unidos al carácter de norma penal en blanco, que han sido aludidos en numerosas sentencias de esta Sala. Ya en la Sentencia nº 24/2004, de 24-2-2004 , se decía que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas . En la STS nº 1271/2006, de 19 de diciembre , se advertía que dada la necesaria remisión a normas reglamentarias, el carácter genérico de algunas de sus normas, y las exigencias inherentes a toda norma penal (certeza, precisión y taxatividad), para la aplicación de la norma en blanco, es menester: 1/ rechazar toda posibilidad de interpretaciones analógicas y extensivas; 2/ que se trate materialmente de 'armas'; y, 3/ que concurra una situación objetiva de riesgo; sólo así -como dice la STS de 24 de febrero de 2004 - este tipo penal 'resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad' .

El Tribunal Constitucional, en la STC nº 24/2004, de 24 de febrero , estableció la interpretación constitucional del precepto en cuanto al concepto de armas prohibidas, en el sentido siguiente: Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999 de 14 de junio , FJ 3).

En el caso que tratamos las partes recurrentes hacen alegaciones solo en el sentido de que no funcionaban, que no eran aptas etc.2. El recurrente no plantea ninguna cuestión relacionada con la naturaleza del precepto como norma penal en blanco. De otro lado, esa ausencia de datos en la sentencia no puede ser suplida acudiendo, en perjuicio de los acusados, a cualesquiera otros que pudieran constar en la causa.

El Reglamento de armas recoge en su art. 4, un catálogo de armas prohibidas. No encontramos allí la pistola objeto de análisis. En su art. 5.1, apartados e) y f), indica la cartuchería y municiones que igualmente considera prohibidas. Sin embargo -como argumenta el Fiscal de forma irrebatible- lo que no hace tal norma es elevar a la categoría de prohibida el arma de fuego por emplear munición prohibida. Es de cita obligada, y el Fiscal la recoge en su documentado dictamen, la STC 24/2004, de 24 de febrero (LA LEY 841/2004) que, salva la constitucionalidad del art, 563 CP (LA LEY 3996/1995) con una sentencia de naturaleza interpretativa. La remisión global de tal precepto a lo que son 'armas 16/06/2016

prohibidas' no puede hacer descansar exclusivamente en la voluntad del poder ejecutivo la delimitación del ámbito de lo punible. Una norma reglamentaria podría introducir en el catálogo de armas prohibidas cualquier artefacto o artilugio, por caprichosa, desproporcionada o desmedida que fuese la asimilación convirtiendo así en delito algunas conductas. No cabe un abandono total de la

norma penal al ámbito reglamentario. Lo que se ha llamado teoría de la esencialidad exige que, al menos, en sus líneas maestras sea el legislador penal quien realice la descripción de la conducta delictiva, aunque se valga de remisiones a normativa reglamentaria que completen los perfiles de la conducta penalmente sancionada. Desde esa visión no todo lo que un reglamento etiquete de 'arma

prohibida' podrá integrar el tipo. Solo aquellos objetos que efectivamente sean merecedores de la consideración natural de 'arma'; además del normativo de 'prohibida'. Lo que no es compatible con el principio de legalidad es que el legislador penal (orgánico) abandone la fijación de los contornos de lo punible de manera absoluta al Reglamento. Desde esos parámetros jurisprudenciales hay que huir de interpretaciones extensivas, y atender al tipo de arma en sí, con independencia de la munición que el autor emplee, para considerarla o no prohibida'

Dice la citada STC 24/2004, de 24 de febrero (LA LEY 841/2004) a la que ya nos hemos referido anteriomente: ' La interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP (LA LEY 3996/1995) en su primer incisono consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas.Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas,excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean(aunque su

tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos 'instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse', por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo. En segundo lugar, y acudiendo ahora a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi ,

la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de

un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el

mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección,

por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado. La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben

valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión (...) Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son);; en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición deart. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la

disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca e

condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra

realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( S T C 111/1999, de 14 de junio (LA LEY 9267/1999) , FJ 3). A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al

principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo delart. 563 CP (LA LEY 3996/1995) con mayor precisión formal'.

En una dirección similar se mueven algunos precedentes de esta Sala Segunda también evocados en el dictamen del Ministerio Público. La STS 372/2011, de 10 de mayo argumenta: ' En efecto, hemos afirmado en STS 1511/2003, de 17 de noviembre (LA LEY 315/2004), que el concepto normativo de armas prohibidas obliga a delimitar su alcance, acudiendo, como precepto en blanco que es, a las disposiciones reglamentarias que definen o establecen enumerativamente esta clase de armas, en concreto el Real-Decreto núm. 137 de 29 de enero de 1993. La remisión a la norma reglamentaria tiene la precisión necesaria para salvar la inconstitucionalidad que supondría la indeterminación ( lex certa ) con la consiguiente infracción del principio de legalidad. Los requisitos que ha venido exigiendo el Tribunal Constitucional (SS. 5-7-90 , 16-6-92 , 28-2-94 ), se resumen en los siguientes: a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón a la naturaleza del bien jurídico protegido. b) que la norma penal, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición. c) que se satisfaga la exigencia de la certeza, es decir, que se dé suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando de esta forma salvaguardada la función de garantía del tipo, con la posibilidad de conocer cual sea la actuación penalmente castigada. Y, precisamente por no darse esta última exigencia, la STS. 1390/2004, de 22-11 (LA LEY 304/2005) , recuerda como la jurisprudencia de esta Sala ha excluido de la tipicidad las prohibiciones meramente relativas condicionadas a lo que puedan disponer las respectivas normas reglamentarias en los términos del párrafo 1 del art. 5 del RD citado,y el apartado 1, h del art. 4 del mismo texto, en cuanto incluye una cláusula analógica, al referirse a cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas. Y - nos sigue precisando la citada sentencia de esta Sala STS num. 811/2010, de 6 de octubre -, que lo que realmente quiere significar la doctrina contenida en aquellas resoluciones, es que las únicas armas que deben considerarse prohibidas, por la simple remisión normativa directa, son las del art. 4, ya que las contenidas en el siguiente, su carácter prohibitivo debe concretarse 'de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias', como preceptúa en su apartado primero'. Guardan estrecha semejanza con el asunto presente, por abordarse la posibilidad de elevar al rango de prohibida un arma no por su naturaleza en sí, si no por estar combinada con accesorios específicos -elementos prohibidos establecidos en el art. 5 del Reglamento- la transcrita STS 372/2011, de 10 de mayo (LA LEY 71583/2011) , la STS 1969/2000 de 20 de diciembre (LA LEY 1890/2001) que no consideró arma prohibida el rifle provisto de silenciador (elemento prohibido en el art. 5.1.d del Reglamento), o la STS 210/2003 de 17 de febrero (LA LEY 12339/2003) que también contemplaba un supuesto de silenciador. Todas excluyen la calificación a efectos penales de arma prohibida.

Las SSTS 372/2011, de 8 de noviembre ó 811/2010, de 6 de octubre que cita el Tribunal de apelación son plenamente compatibles con estas apreciaciones.El motivo ha de ser parcialmente estimado. Al final nuestra conclusiones es que nos e da el tipo del art, 564 del CP y procede por este delito una sentencia absolutoria.

QUINTO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por, Pelayo , Fernando , contra la sentencia dictada el día 5/4/16 por el Juzgado de lo Penal nº 17 Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 28/16, seguido por delito de robo con intimidación con uso de arma, delito de tenencia ilícita de armas, y delito de atentado, REVOCAMOS en parte dicha resolución, y debemos ABSOLVERLES Y LES ABSOLVEMOS del delito de tenencia ilícita de armas por el que habían sido condenados.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 5/4/16 por el Juzgado de lo Penal nº 17 Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 28/16, seguido por delito de robo con intimidación con uso de arma, delito de tenencia ilícita de armas, y delito de atentado, y Confirmamos en ese punto la sentencia.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 17 Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.

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