Sentencia Penal Nº 479/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 825/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3
Calle Isla Mallorca s/n
14011 CORDOBA
Tlf.: 957745071, neg A, B, EG, MP) 957745072 (neg D, RC, M, Y). Fax: 957002379
NIG: 1402143P20162002830
nº Procedimiento : Recurso de Apelación Penal 825/2018
Asunto: 300932/2018
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 357/2017
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 2 DE CORDOBA
Negociado: D
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Apelado.: Fausto
Procurador: MARCIAL GOMEZ BALSERA
Abogado: CARLOS MORENO JIMENEZ
SENTENCIA nº 479/18
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE:
Félix Degayón Rojo.
Magistrados
Juan Luis Rascón Ortega.
José Francisco Yarza Sanz.
En la ciudad de Córdoba, a trece de noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
en los autos referenciados, en los que han sido partes el Ministerio Fiscal y como apelado Fausto representado
por el procurador MARCIAL GÓMEZ BALSERA y defendido por CARLOS MORENO JIMÉNEZ , pendientes en
esta sala en virtud de apelación interpuesta por MINISTERIO FISCAL, habiendo sido designado ponente el
Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 2 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 13/02/2018, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' Sobre las 15:55 horas del día 5 de diciembre de 2016 el acusado, Fausto , circulaba con un vehículo por las inmediaciones de la carretera A-431 y la Urbanización La Gorgoja de Córdoba, portando un total de 586 plantas de marihuana y seis cajas habilitadas para su posterior plantación, cuando fue parado por agentes de la Guardia Civil al cometer una infracción de tráfico, quienes verificaron tal extremo. El acusado poseía tales platas para su posterior cultivo y autoconsumo, sin que se haya acreditada que estuvieran dirigidas a la venta a terceras personas.

Tales plantas, una vez eliminadas las partes farmacológicamente no acivas arrojaron un peso total de 103 gramos de cannabis con un THC del 1, 3 %. .'

SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' Que absuelvo a Fausto del delito contra la salud pública que se les imputaba, declarando de oficio las costas procesales .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: El Fiscal, en su recurso, pide la condena de quien, como el Sr. Fausto , ha sido absuelto, porque sostiene que, contra la conclusión alcanzada en la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal, debida, según el apelante, a la existencia de un error en la apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, habría dejado de aplicarse el artículo 368 del Código Penal a un relato fáctico que, por sí solo, ya hubiera debido dar lugar a la estimación de la acusación presentada.

En concreto, estima que el hecho de considerarse probado que el acusado poseía plantas para su posterior cultivo, las cuales, una vez eliminadas las partes farmacológicamente no activas, arrojaron un peso total de 103 gramos de cannabis con un THC de 1, 3 %, comportaría un indicio que superaría los estándares que, conforme al Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, consideran por sí solo demostrativo de que lo aprehendido iba destinado a la distribución entre terceras personas, tanto por la cantidad de droga como por el elevado número de plantas halladas en poder del encausado, las cuales, una vez cultivadas, hubieran arrojado, al final de su período de desarrollo, un peso mínimo de 23.440 gramos, según informe policial.

El juez de lo penal no habría valorado dichos datos, pese a que, en su sentencia, afirma que 'la cantidad de droga intervenida unida al valor que dicha droga hubiera alcanzado permiten sostener que lo incautado pudiera tener como destino la venta a terceros'.

En especial, reprocha a la sentencia que no hubiera tenido en cuenta la conclusión policial de que una plantación de 586 plantas no puede ser para el consumo de una única persona. A su entender, aunque reconoce que se trataba de un momento inicial de la conducta, quinientas ochenta y seis plantas no puede considerarse más que una cantidad preordenada al tráfico.

El primer obstáculo al que la pretensión suscitada ha de enfrentarse estriba en que el segundo de los apartados del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe que la sentencia de apelación condene al encausado que resultó absuelto en primera instancia o agrave la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 de la misma ley.

Es cierto que la apelación hace especial hincapié en contrarrestar una interpretación que considera fruto de un juicio de inferencia irracional, lo cual, según el último párrafo del artículo 792 posibilitaría que, si la acusación alegase error en la valoración de la prueba para la anulación de la Sentencia absolutoria, se justificara la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas.

Sin embargo, el Ministerio Público no ha pedido la nulidad de la resolución judicial, sino la revocación de la misma y la condena en segunda instancia del acusado, la cual no es factible en este caso por expresa disposición legal, receptora de una constante jurisprudencia anterior según la cual está vedada en los recursos de apelación la nueva valoración de la prueba personal practicada ante el juez de lo penal.

Tampoco podría esta sala convertir la petición de condena en una pretensión de nulidad dado que, según dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el segundo párrafo de su artículo 240, 2, en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal, Por tanto, no es factible que la Sentencia absolutoria sea convertida, por las razones expuestas en el recurso, en condenatoria, en el marco actual, que es el aplicable al caso de autos, del recurso de apelación.



SEGUNDO: Ni siquiera cabría la revocación a causa de la vulneración de precepto legal al que en el recurso también se alude, toda vez que la tesis del apelante está basada en la supuesta falta de racionalidad en la valoración, que (en palabras empleadas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2016, ROJ: STS 4547/2016) no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas, puesto que no se pueden aplicar para la de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Por ello, la pretendida insuficiente racionalidad de la motivación respecto de las pruebas que llevan al juzgador a apreciar una finalidad de autoconsumo en relación con las plantas poseídas por el acusado no puede surgir sin más de la aplicación al caso de las pautas jurisprudenciales en función de las cuales determinadas cantidades de droga indicarían el tráfico ilícito como destino de las aprehendidas.

El propio Tribunal Supremo así lo entiende cuando, ante alegaciones análogas, corrobora la valoración que considera no acreditado que la droga intervenida estuviera destinada a terceros, pese a que su cantidad pudiera haber servido para efectuar dicha inferencia, si la restante prueba permite suscitar una duda razonable al respecto, por resultar equívoca en su contexto como asevera el Alto Tribunal en la Sentencia de 16 de abril de 2015 (ROJ: STS 1537/2015).

En el caso que nos ocupa el acopio de plantas estaría en relación con el propósito de evitar, por parte del acusado, la frecuentación de los lugares donde habría de proveerse de la droga a la cual es adicto, algo que la sentencia acepta en virtud de pruebas documentales, como el informe emitido por la psicóloga clínica de la unidad de drogodependencias del Instituto Provincial de Bienestar Social de Córdoba (folio 85), y las declaraciones que en el juicio se practicaron ante el juzgador, que la acusación no rebate y esta sala no puede reevaluar, al no haberlas presenciado.

Propósito que no parece irracional, habida cuenta de la dedicación del acusado a una actividad empresarial, de la cual también aporta acreditación documental (por ejemplo, a folios 88 y ss.), que le haría especialmente comprometido acudir de forma asidua a las zonas donde la venta de estupefacientes habitualmente se realiza.

Tampoco está falto de lógica deducir que, aunque el número de plantas fuera elevado, por el hecho de que se tratara de esquejes, en un estado de crecimiento incipiente, la propia condición insegura del progreso de la plantación y el hecho de que no pudiera deducirse como inexorable que su destino fuera hacer una plantación 'indoor', las proyecciones de producción ulterior a las que el informe policial se refiere, partiendo de la base de que las hubiera cultivado el acusado en interior (según reza en folios 6 y 7 de las actuaciones) no tendrían que reflejar necesariamente las cantidades de droga que pudieran llegar a obtenerse.

Por ello, no estaría acreditado de forma concluyente que el hipotético producto final fuera a arrojar una cantidad que superase de forma clara las necesidades del autoconsumo del acusado a lo largo de un año, considerando que el consumo diario de abuso de marihuana puede cifrarse en 20 gramos (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de enero de 2001) o en 25 gramos (atendiendo a los criterios de la STS 1 de marzo de 2007).

En otro orden de cosas, el que no aparecieran en el momento de la intervención de la Guardia Civil en poder del acusado balanzas, envoltorios u otros efectos normalmente destinados al tráfico de estupefacientes o ni siquiera cualquier material técnico propio de una plantación de cannabis intensiva, es un dato que permite igualmente considerar razonable que el juez de lo penal descartase el propósito de traficar con la marihuana obtenida.

En esta tesitura, dado que el único elemento incriminatorio se reduce a la posesión de las plantas, hemos de aplicar la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 (ROJ: STS 5049/2011, de la que están tomadas las palabras siguientes), en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad, una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo.

Por tanto, estimamos que el juez de lo penal se ha sujetado a las reglas del razonamiento lógico al valorar la prueba y ha aplicado correctamente la jurisprudencia que interpreta el precepto legal al que la acusación se refiere, por lo que el recurso formulado por ésta contra la sentencia ha de ser desestimado.



TERCERO: No se aprecian motivos para la imposición de las costas procesales.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal contra la Sentencia dictada el trece de febrero de este año por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Córdoba, en el Juicio Oral 357/2017, resolución judicial que confirmamos.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de ley previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de precepto constitucional, a preparar dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.