Sentencia Penal Nº 479/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1491/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
L 914934564
37051530
Rollo nº 1491-20147PAB
Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 243/2017
Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid.
SENTENCIA
nº 479 / 2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Magistrados:
Dª Elena Martín Sanz
D. Manuel Regalado Valdés
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 25 de junio de 2018
Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente
Procedimiento Abreviado nº 1491/2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguida de
oficio por un supuesto delito contra la salud pública,
Habiendo intervenido las siguientes partes procesales:
El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública representado por doña Inés .
El acusado don Claudio , de nacionalidad española, nacido en Madrid el día NUM000 de 1974, hijo
de Desiderio y Leocadia , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 de Madrid, con DNI
número NUM003 , con Ordinal Informático de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM004 , con
antecedentes penales, representado por el Procurador don Fernando Miguel Martínez Roura y asistido por el
Abogado don Emiliano Montserrate Gracia.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , referido a las sustancias que causan grave daño a la salud, del que debe responder el acusado Claudio en concepto de autoría del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de tres años y cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros, con arresto sustitutorio de diez días ( artículo 57.2), costas ( artículo 123 del Código Penal ), así como se proceda al decomiso de la droga intervenida, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 y 127 del Código Penal .

Segundo.- La defensa del acusado don Claudio , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando su libre absolución.

Tercero.- En último lugar se concedió la palabra al acusado don Claudio .

II.- HECHOS PROBADOS Primero. 1.- Sobre las 13:30 horas del día 30 de enero de 2017 en la calle Amposta de Madrid, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía observaron un encuentro entre el acusado Claudio y Gregorio , para posteriormente separarse, procediendo a continuación los funcionarios policiales a interceptar a Gregorio al que le ocuparon una bolsita de plástico con un peso neto de 0,013 gramos que contenía restos de heroína.

2.- Acto seguido, el acusado Claudio se subió al vehículo Opel Vectra matrícula F-....-OK , circulando por la calle Amposta donde fue interceptado por otros funcionarios policiales, procediendo a sacar del vehículo a Claudio y, en el interior de un portal, procedieron a su cacheo, ocupando en poder del acusado Claudio los siguientes objetos: Escondida en la zona genital una bolsita de plástico blanca con una sustancia que posteriormente analizada resultó ser heroína con un peso neto de 0,908 gramos y una pureza de 26.9% (0,244 gramos de heroína pura); En el mismo sitio, una papelina con una sustancia en la que se detectaron restos de heroína y cocaína con un peso neto de 0,024 gramos; Y por último también escondido, una pastilla de lo que se identificó como vardenafilo; Doce envoltorios circulares de plástico, sin utilizar, que llevaba en el bolsillo derecho de la cazadora; 288,80 euros en monedas y billetes, algunos de ellos arrugados.

3.- Consideramos acreditado que la bolsita conteniendo un total de 0.908 gramos de heroína (0,224 gramos de heroína pura) estaba preordenada al tráfico ilícito, y habría tenido en el mercado un valor total aproximado de 116,66 euros.

Los doce envoltorios circulares de plástico estaban destinados a guardar y distribuir en dosis las sustancias estupefacientes para su posterior venta.

Y el dinero intervenido consideramos acreditado era producto del previo tráfico ilícito.

Tercero.- El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 30 de enero de 2017 al 31 de enero de 2017, continuando hasta la fecha en la misma situación.

Fundamentos

Primero. 1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud.

2. - El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

3.- En nuestro caso consideramos que en ha quedado plenamente acreditado un acto de posesión de sustancia estupefaciente pre-ordenada al tráfico ilícito, en concreto, consideramos plenamente acreditado que al acusado don Claudio se ocupó una bolsita de plástico conteniendo una sustancia que fue identificada como un total de 908 miligramos de heroína con un la pureza del 26,9% de pureza, lo que supone 244 miligramos de heroína pura.

Consideramos plenamente acreditado por las circunstancias en las que se encontraba dicha sustancia en poder del acusado, escondida en su zona genital, además portando 12 trozos de plástico, sin utilizar o 'estrenar', en disposición de utilizarlos como envoltorios para dosis de sustancia estupefaciente -vulgarmente se describen de forma descriptiva como paracaídas-, evidencian que el acusado poseía dicha sustancia estupefaciente pero su venta a terceras personas.

Así en la valoración de la prueba desarrollada en el acto de juicio oral realizamos los siguientes razonamientos: En primer lugar no podemos considerar plenamente acreditado un concreto acto de tráfico o venta que el Ministerio Fiscal describe en su escrito de acusación consistente en la 'entrega a Gregorio de una bolsita de plástico a cambio de 5 euros con un peso neto de 0,013 gramos que contenía una sustancia en la que, posteriormente analizada, se detectaron restos de heroína'.

No podemos tener por plenamente acreditado dicho acto de tráfico en tanto el testigo don Gregorio , supuesto comprador de la sustancia estupefaciente al acusado, no compareció en el acto del juicio oral y el Ministerio Fiscal renunció a su testimonio, y si bien es cierto que los agentes policiales manifiestan que vieron a este testigo entrevistarse con el acusado y realizar una transacción, lo vieron a distancia, y si posteriormente Gregorio fue interceptado por los agentes policiales y se le ocupó una bolsita conteniendo 13 miligramos con restos de heroína que le dijo haberla comprado momentos antes en la plaza, es un testimonio de referencia inútil procesalmente porque era posible el testimonio directo del señor Gregorio que fue correctamente citado.

Además, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en relación a la muestra nº 1 analizada, no se realizó determinación cuantitativa debido a la poca cantidad de muestra, por lo que desconocemos la cantidad de principio activo de cocaína o de heroína que podría llevar la bolsita incautada para poderla considerar nociva para la salud pública.

No obstante sí que consideramos resulta plenamente acreditado que al acusado ser ocupó un total de 0,908 gramos de heroína con un porcentaje de pureza del 26.9 %.

Así lo describen los funcionarios policiales que le incautaron dicha sustancia estupefaciente en el registro de seguridad -cacheo- que le realizaron.

Lo reconoce el propio acusado Claudio , aunque manifiesta que era para su consumo, sustancia estupefaciente que no se encontraba en el vehículo como dice el acusado sino que se le ocupó por los funcionarios policiales en una bolsa que escondía su zona genital, registro que se realizó en un portal y no en el vehículo del acusado.

Se plantea por la defensa letrada del acusado -no por el propio acusado- dudas sobre la identidad de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado y la intervenida a Gregorio .

Y todo parece provenir de la descripción que de las muestras realiza el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 26 de abril de 2017 que atribuye las cuatro muestras analizadas a Gregorio .

Según declaración de los agentes policiales que realizaron su cacheo de seguridad en el interior de un portal al acusado Claudio , éste escondía en la zona genital una bolsa conteniendo una bolsa pesada en farmacia con un peso bruto de 1.900 miligramos, además de una papelina y una pastilla.

Si bien es cierto que en el informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en fecha 27 abril de 2017 (folios 81 a 84), figuran que las cuatro muestras fueron ocupadas a Gregorio , consideramos que se produce una interpretación inexacta por parte de los profesionales del Instituto de los oficios policiales de remisión de las sustancias respecto de la persona a la que se les intervino.

No consideramos exista error alguno respecto de la muestra número 1 ( NUM005 ), conteniendo 13 miligramos de una sustancia marrón, ciertamente ocupada a Gregorio y así queda plenamente identificado la muestra al hacer una concreta referencia al acta número NUM006 , precisamente el acta de intervención de sustancia estupefaciente realizada por agentes de Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid. Figura el acta original en el folio 64 describiendo como sustancia u objeto decomisado 'plástico blanco conteniendo sustancia marrón polvorienta al parecer heroína' . Consta como datos del interesado/denunciado ' Gregorio , quien manifiesta 'haberlo comprado hace escasos momentos a un varón'. Consta unido un pequeño papel sellado en Farmacia de la calle Virgen de la Oliva número 22 bloque 31, de Madrid, describiendo: '200 miligramos de sustancia marrón en polvo'. Resulta evidente el número de acta en el encabezamiento del acta de intervención identificada con el número NUM006 Y se puede discriminar la identificación de esta primera muestra ocupada a Gregorio de las otras tres muestras remitidas al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis y que consideramos plenamente acreditado se ocuparon al acusado Claudio .

Así se desprende de los oficios remisorios obrantes en las actuaciones y ratificados y reconocidos en el acto de juicio oral por los funcionarios policiales que los emitieron.

En la diligencia de remisión del atestado NUM007 (folio 10), se diferencian las dos incautaciones, la incautación de un total de 1900 miligramos identificando a través del documento sellado por Farmacia sita en la calle Virgen de la Oliva número 22 bloque 31, 'sustancia de color marrón 1900 mg', de lo que diferencian 'copia del acta intervención de sustancia estupefaciente, documento sellado por Farmacia sita en la calle Virgen de la Oliva número 22 local 31, Sustancia polvo color marrón, 200 miligramos a nombre de Gregorio '.

Consta en el folio 25 de las actuaciones una fotocopia del pesaje de '1900 miligramos de sustancia marrón en polvo con envoltorio'. Consta el sello de la Farmacia de Zaira y Araceli , de la calle Virgen de la Oliva número 22 bloque 31 de Madrid' y fecha de 30 de enero de 2017.

Consta en el folio 63 Oficio de la Comisaría de Policía Nacional de San Blas de fecha 31 de enero de 2017 dirigido al Juzgado de Instrucción de guardia que indicando que 'por error involuntario en las diligencias NUM007 , de 30 de enero 2017 de la Comisaría de Distrito de San Blas Vicálvaro la sustancia presuntamente estupefaciente polvorienta de color marrón con un peso total de 200 mg intervenida a Gregorio no se adjunta con el resto de sustancia presuntamente estupefaciente intervenida al detenido Claudio para su posterior remisión a toxicología.... Mediante el presente oficio se le quiere dar conocimiento de que la sustancia presuntamente estupefaciente intervenida a Gregorio se remite junto con el resto de las sustancias intervenidas a Toxicología una vez se reciba el número de Diligencias Previas, adjuntando el acta denuncia original número de registro NUM006 de sustancia presuntamente estupefaciente intervenida a Gregorio '.

En el oficio de 13 de febrero de 2017 con el que se remiten al Instituto Nacional de Toxicología las sustancias a analizar 'encartadas en las diligencias NUM007 , de 30 de enero 2017, instruidas el Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid en el Procedimiento 243/2017 (folio 77) se diferencian dos apartados: 'Acta de pesaje de sustancias estupefacientes con un peso total de 200 mg de sustancia color marrón polvorienta, intervenida al comprador Gregorio , expedida por Farmacia número 1157 sita en la calle Virgen de la Oliva número 22 de Madrid'; 'Acta de pesaje de sustancias estupefacientes con una peso de total de 1900 mg, sustancia de color marrón en polvo con envoltura, expedida en farmacia 1157 sita en la calle Virgen del Oliva número 22 de Madrid'.

No cabe duda que la primera de las sustancias antes indicadas es la muestra identificada en el Instituto Nacional de Toxicología como número 1 ( NUM005 ) en el dictamen correctamente atribuida como intervenida a Gregorio , con un peso de 13 miligramos y que dio lugar al acta de sanción (administrativa) nº NUM006 . Así se describe en la Observación a la muestra 1: 'está contenida dentro de una bolsa de plástico (policía) reseñada como acta NUM006 .

Necesariamente el resto de muestras ( NUM008 : bolsa de plástico blanca conteniendo sustancia marrón con un peso de 908 miligramos dentro de una bolsa de plástico -policía-; M17-02100-03 , papelina blanca con cuadros con sustancia de color marrón con peso neto de 24 miligramos y M17-02100-04 , comprimido redondo blanco en blíster) fueron las sustancias intervenidas al acusado Claudio .

Consideramos que en concreto la muestra NUM008 , los 908 miligramos de una sustancia marrón conteniendo un 26,9% de heroína, fue ocupada al acusado Claudio escondida en una su zona genital, y la poseía el acusado preordenada al tráfico ilícito, tal como a continuación razonamos.

El propio acusado Claudio reconoce que dicha sustancia la llevaba en su poder pero que estaba destinada a su propio consumo. Resulta relevante que manifieste que dicha sustancia era portada en el vehículo, que no la portaba entre sus ropas tal como han descrito se la incautaron los funcionarios policiales en el cacheo que realizaron en un portal.

Pero es que aunque afirma el acusado que era para su propio consumo, que es consumidor de heroína y cocaína de toda la vida, en ningún momento ha acreditado tal circunstancia.

No ha presentado el acusado ni su defensa ningún informe médico, ningún informe de Centro de Atención a Drogodependientes que acredite que el acusado es consumidor de heroína, grave sustancia estupefaciente precisamente intervenida en su poder El consumo de sustancias estupefacientes al parecer ya lo refirió el acusado ante la Médica Forense del Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid en funciones de guardia - por cierto, informe no ratificado en el acto lo juicio oral y no especialmente reproducido-. En dicho informe Médico Forense documentado en el folio 50 de las actuaciones, no se evidencia la afirmación realizada por el acusado de que es consumidor de heroína. En el informe sólo se manifiesta que 'con motivo del derecho a asistencia médica por su detención a disposición de este juzgado ha reconocido a Claudio de 42 años quien realiza un cuadro vagal de palidez, sudoración, cansancio durante la lectura derechos y es trasladado al despacho médico donde apreciamos miosis importante, con malestar, inquietud. Se trata de un politoxicómano que refiere consumir heroína, cocaína, metadona, etc... que demanda metadona y psicofármacos....Se avisa al SUMMA 112, a las 11:22 horas para que acuda con ambulancia médica por cuadro intoxicación y/o abstinencia grave.... Se solicita a SAJIAD informe en qué CAID recibe metadona y nos informan verbalmente que está fuera de programa....

Llega el personal sanitario y se hacen cargo del paciente trasladándolo al hospital de lo que se da cuenta a Su Señoría'.

Es decir, la médica Forense describe determinados síntomas que no necesariamente deben estar vinculados al consumo de sustancias estupefacientes, por lo que al parecer, fue el propio acusado, entonces detenido, quien refirió ser consumidor de heroína, cocaína y metadona, siendo significativo que reclamada colaboración del SAJIAD para determinar qué CAID podía prescribirle y dispensarle el tratamiento con metadona -tratamiento de metadona que necesariamente exige la prescripción y dispensación por centro homologado-, no conste en ningún momento estuviera el acusado bajo programa alguno de metadona.

Tampoco nos ha aportado la defensa del acusado informe médico que confirme su alegada politoxicomanía. Ni ha tenido a bien aportar el informe médico tras su ingreso hospitalario el día de la detención cuando fue trasladado por el SUMMA.

Por lo tanto, consideramos que la simple afirmación de ser toxicómano de larga duración, consumidor de heroína, cocaína y metadona, sin que conste ningún tipo de programa oficial absolutamente necesario para su dispensación -lo que evidencia la falsedad de su afirmación- ,sin que haya aportado a lo largo de todo el procedimiento ninguna prueba que acredite su posible adicción o consumo de tan graves sustancias estupefacientes como es la heroína, consideramos que es una simple afirmación del acusado realizado con finalidad exclusivamente exculpatoria para justificar la posesión de la sustancia estupefaciente en el momento de su detención.

Teniendo en cuenta por lo tanto la cantidad de heroína intervenida, sin haber acreditado que estuviera preordenada a un fin lícito, consideramos que estaba preordenada a su tráfico ilícito Y a esta conclusión llegamos también tomando como prueba incriminatoria -dato también fundamental-, la ocupación al acusado de 12 plásticos circulares, en la significativa descripción que realizan los policías de 'paracaídas', y que los funcionarios policiales expresamente refieren en el acto del juicio oral que estaban sin utilizar, lo que consideramos acreditan que estaban preparados para confeccionar bolsitas de dosis de sustancia estupefaciente para su posterior ilícita venta, siendo la justificación del acusado de que eran paracaídas o bolsitas que habían dejado otros consumidores en su vehículo, afirmación contradicha por los funcionarios policiales que describen con exactitud -y valoramos con fiabilidad y credibilidad-, que los doce plásticos -envoltorios- en forma de paracaídas, las portaba el acusado en el interior del bolsillo de la cazadora y sin utilizar, lo que confirma que la heroína incautada al acusado estaba preordenada al tráfico.

4.- La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por la Dirección General de Farmacia, es heroína, sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución .

5.- Tal como hemos razonado, consideramos que el acusado estaba en posesión de la heroína antes descrita y que la misma, en tanto no se da otra justificación, estaba destinada al consumo de terceras personas y, por lo tanto, la poseía el acusado para su tráfico ilícito.

Consideramos no obstante que la escasa pureza de la sustancia estupefaciente intervenida en la bolsita, exclusivamente en 244 miligramos de heroína pura, es una cantidad de escasa importancia que valoramos debe dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Segundo. De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Claudio , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

Tercero.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se impone la pena mínima dentro del grado inferior en aplicación del artículo 368.2 del Código Penal : prisión de un año y seis meses.

La pena de multa también se baja en un grado conforme al valor de la droga (116,66 euros): multa de 58,33 euros.

Cuarto. 1.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

2.- El Ministerio Fiscal solicita el comiso de todo el dinero intervenido al acusado en el mo0mento de su detención que, afirma, procedente del tráfico ilícito.

El tribunal considera que sin justificar el acusado el origen del dinero que se le intervino, que encontraba en la cartera de forma desordenada y arrugada tal como describen los funcionarios policiales, dicho dinero era producto del tráfico ilícito al que se dedicaba el acusado, por lo que procede el decomiso del dinero intervenido tal como interesa el Ministerio Fiscal.

Quinto.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

CONDENAMOS a don Claudio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, conforme al subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO Y SEIS MESES , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 58,33 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Se decreta el comiso del dinero intervenido al acusado don Claudio en el momento de su detención.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas haciéndoles saber que es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer ante esta Sección de la Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-