Sentencia Penal Nº 479/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1531/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 2 / MPP 2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0092519
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1531/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid
Procedimiento Abreviado 631/2017
Apelante: D./Dña. Gonzalo , D./Dña. Beatriz y D./Dña. Belinda
Procurador D./Dña. BLANCA BERRIATUA HORTA
Letrado D./Dña. RAFAEL CASAS HERRANZ
Apelado: D./Dña. Ildefonso y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. VIRGINIA SALTO MAQUEDANO
Letrado D./Dña. MARIA ANGELES BLAZQUEZ VIJUESCA
SENTENCIA Nº 479 /19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
Don Javier María Calderón González
Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)
En Madrid, a 4 de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 631/2017 procedente del Juzgado de lo Penal Nº -33
de Madrid y seguido por un delito lesiones en el ámbito familiar, coacciones y amenazas siendo partes en
esta alzada como apelante Don Gonzalo , Doña Beatriz y Doña Belinda representados por la Procuradora
Blanca Berriatua Horta y defendidos por el Letrado Don Rafael Casas Herranz y como apelados Don Ildefonso
y el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Doña Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día ocho de abril de 2019 que contiene los siguientes hechos probados: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado: UNICO. Sobre las 21 horas del día 24/1/16 el acusado Ildefonso con documento nacional de identidad número NUM000 , sin antecedentes penales, se personó en la CALLE000 número NUM001 donde residía su ex mujer Belinda para recoger al hijo menor de ambos según se acordó en la resolución judicial que acordaba la custodia compartida del hijo común iniciándose entre ellos una discusión por la hora de recogida, sin que en el curso de la misma quede acreditado que la dijera expresiones como 'hija de puta' o 'comemierda' ni que la empujara o zarandeara, causándole las lesiones que se describen en los informes médicos obrantes en autos.

El padre de Belinda había bajado junto a su hija quedándose en el portal, y al parecer también intervino en la discusión, sin que, sin embargo quede acreditado que el acusado Ildefonso llegara a golpearle causándole las lesiones que se describen en los informes médicos obrantes en los autos pues terceras personas que intervinieron en los hechos les separaron.

La madre de Belinda al escuchar la discusión, también bajo a la calle sin que quede acreditado que el acusado Ildefonso la cogiera por los brazos lanzándola al suelo y una vez se levantó la volviera a golpear causándole por ello las lesiones reflejadas en los informes médicos obrantes en autos y la rotura de las gafas de su propiedad.

Tras esta discusión, en la que no ha quedado acreditada la participación que tuvo o pudo tener cada uno de los dos acusados en la causación de las lesiones objetivadas en los partes médicos, el acusado Ildefonso cogió al menor, no siendo posible determinar si dicho menor permaneció en el lugar donde se produce la discusión o lo cogió una tercera persona apartándolo del lugar, y se dirigió al vehículo donde lo esperaba su padre Sabino , siendo perseguido por una multitud de gente que, al parecer, trataba de impedir que se llevara a su hijo, consiguiendo detenerle cuando iba a entrar al vehículo y cayéndose al suelo, causándose las lesiones descritas en los informes médicos obrantes en autos y sin que quede fehacientemente acreditado si dicha caída fue producto de un tropezón o bien de que fuera reducido por los terceros que le perseguían o por el padre de Belinda , el acusado Gonzalo .' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que absuelvo libremente a Ildefonso de los delitos de lesiones en el ámbito familiar y lesiones, por los que había sido acusado, sin imposición de costas procesales y con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales.

Que absuelvo libremente a Gonzalo del delito de lesiones y coacciones, por los que había sido acusado, sin imposición de costas procesales y con todos los pronunciamientos favorables declarando de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares de carácter penal que se hubieran podido adoptar durante la instrucción de la causa sin esperar la firmeza de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Don Gonzalo , Doña Beatriz y Doña Belinda que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por Don Ildefonso el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de Don Gonzalo , Doña Beatriz y Doña Belinda se recurre en apelación la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 33 de Madrid que absuelve al acusado Ildefonso , .del delito de lesiones y lesiones en el ámbito familiar por el que venía siendo acusado.

A la vista de la pretensión deducida por la recurrente, resulta preciso enunciar la doctrina del Tribunal Constitucional contenida, entre otras, en sus sentencias 167/2002, de 18 de septiembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 192/04, de 2 de noviembre , 65/2005, de 14 de marzo , 338/2005, de 20 de diciembre , y 11/2007, de 15 de enero , 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre , 127/2010, de 29 de noviembre y 142/2011, de 26 de septiembre , conforme a la cual, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del acusado, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción y la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

Por ello, nuestro Tribunal Constitucional, en sentencias como las citadas, entre otras muchas, viene apreciando la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías cuando se produce la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados, ya que la condena requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

No cabe olvidar tampoco y ello es todavía más relevante, que, a tenor de las restricciones que impone el art. 790.3 de la Ley Procesal Penal , la repetición de pruebas, tal y como ya hemos señalado en nuestro Auto previo denegando la repetición de la declaración del acusado, no sería legalmente posible en esta alzada, conforme declara, expresamente, la STS nº 670/2012, de 19 de julio , en la que se señala que el referido precepto 'se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el Tribunal de la apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.' Del propio modo, tal como determina el propio Tribunal en su sentencia de la Sala Primera de 21 de mayo de 2009 , en el recurso de amparo 8457-2006, tras reiterar la doctrina que acabamos de enunciar, la inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, por cuanto la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara.

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurda la conclusión allí alcanzada, o bien, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003 , 530/2003 , 614/2003 , 401/2003 , y, 12/2004 , entre otras).

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36)..' Dicha doctrina ha sido incorporado a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y así la Ley 41/2015, de 5 de octubre, entre otras modificaciones, incorporó un párrafo tercero al art. 790.2 que dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Además se adicionó un apartado, el segundo, al artº 792, recogiendo que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resulte absuelto ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos del art. 790.2 párrafo tercero, pudiendo ser anulada, con devolución de la causa y concretando la sentencia de apelación si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden a un nuevo enjuiciamiento.' De otra parte el Tribunal Constitucional ciertamente se ha pronunciado en el sentido de que solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional, rompa las pautas de razonabilidad lógica entre la premisa afirmada y la conclusión extraída, realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, aparezca como fruto de un mero voluntarismo, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva y deberá capitular una arbitraria aplicación de la Presunción de inocencia. ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 55/2003 , 2203/2005 ,) entre otras.

Pues bien, no se reproduce en el presente caso ningún motivo que permita a este Tribunal revocar la sentencia y condenar al acusado. En el plenario se ha practicado, prueba consistente en la declaración de los acusados, Ildefonso y Gonzalo , Belinda , Beatriz , Sabino , Abelardo , Jesús Luis y los policías , que ha sido valorada por la juzgadora a quo, recogiendo los motivos por los que entiende que no ha quedado acreditado la participación que cada uno de los acusados pudo tener en la causación de las lesiones por las que se imputan los hechos a los dos acusados, por lo que llega a la conclusión absolutoria.

El artº 792.2 recoge que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resulte absuelto ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos del art. 790.2 párrafo tercero, pudiendo ser anulada, con devolución de la causa y concretando la sentencia de apelación si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden a un nuevo enjuiciamiento.' Nulidad que de conformidad con el artículo 240 LOPJ ha de ser solicitada por las partes, sin que se haya solicitado por los recurrentes, que considera errónea en la valoración de la prueba y, interesando la revocación y la condena de Ildefonso , valorando la prueba de nuevo por la Sala. Pretensión que de conformidad con la doctrina antes citada no puede ser acogida, pues supondría una nueva fijación de los hechos por este Tribunal de apelación, que no ha oído a los acusados ni ha intervenido ni practicado la prueba.



SEGUNDO: - las costas procesales se declarn de oficio VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Gonzalo , Doña Beatriz y Doña Belinda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid con fecha ocho de abril de 2019 en el Procedimiento Abreviado 631/2017, debemos CONFIRMAR, y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.