Sentencia Penal Nº 48/2003, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1028/2003 de 27 de Junio de 2003

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00048/2003

Rollo: 1028/2003

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 309 /2002

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta

por Ilmos Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. LUCIANO VARELA CASTRO

D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N°. 48

En PONTEVEDRA, a veintisiete de junio de dos mil tres.

En el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado que al margen se referencia, contra el acusado Juan Alberto , en cuyo recurso son parte apelante Juan Alberto y parte apelada el MINISTERIO FISCAL; ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Con fecha 15 enero 2003 el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n° 3 de Pontevedra dictó sentencia en los autos originales de que el presente rollo dimana, cuyos hechos probados literalmente dicen:

"Probado y así se declara que el día 29 de noviembre de 2001, los acusados, Juan Alberto y Filomena , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, enviaron al supermercado "Moldes", sito en la C/ Fernández de la Mora de la localidad de Ponteareas, a su hija, Ana , de 13 años de edad, quien obedeciendo las instrucciones recibidas de sus padres, se introdujo, sobre las 12,30 horas del mencionado día, encompañía de otra joven cuya identidad no ha podido ser determinada, en el citado supermercado y, una vez en su interior, ambas jóvenes, se apoderaron de diversos efectos propiedad del establecimiento, en concreto: de 27 tabletas de turrón de Alicante 1880m 27 tabletas de turrón de Jijona 1880, 17 recambios de afeitar MACH-3, 9 recambios de afeitar Gillete Sansor y 1 maquinilla de afeitar MACH-3, productos valorados en 78.395 pesetas (471,16 euros).

Tras ser sorprendidas ambas jóvenes, la encargada del supermercado logró retener a la menor, hija de los acusados, escapándose la otra y saliendo en su persecución una de las dependientas y, al percatarse los acusados de la situación, se acercaron al lugar donde se hallaba su hija y, Juan Alberto , dirigiéndose a la dependienta que la retenía le dijo "so sueltas a la niña o te rajo" al tiempo que la empujaba e intentaba soltar a la menor, todo ello con la finalidad de lograr el lucro perseguido.

La totalidad de las mercaderías sustraída fue recuperada."

SEGUNDO.- En dicho Juzgado se dictó sentencia conteniendo el siguiente fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO como autores penalmente responsables de un delito de ROBO CON INTIMIDACION en grado de TENTATIVA, ya definido, a los acusados, Juan Alberto Y Filomena , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN para cada uno de ellos, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por mitad de las costas procesales."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por Juan Alberto se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cuatro de junio para la deliberación del recurso.

PRIMERO.- No hay razones para la revocación pretendida, pues ninguna de las alegaciones de los recurrentes tiene entidad para desvirtuar el pronunciamiento condenatorio.

Digamos, en primer lugar, que la invocación de vulneración de la presunción de inocencia no puede ser acogida; sin duda hay abundante prueba de cargo; podrá discutirse su valoración -que es lo que a la postre hace el recurrente-, pero en modo alguno la concurrencia de prueba incriminatoria practicada en condiciones de publicidad, inmediación y contradicción.

Además de lo dicho en la sentencia contra la que se recurre, frente a la refutación de los recurrentes hemos de hacerlas siguientes consideraciones:

A) No hay duda razonable alguna de la vinculación entre la acción de las menores y los acusados. Carece de toda credibilidad la afirmación exculpatoria de que aquellas habían meramente recibido el encargo de comprar pan, y no de sustraer los efectos que les fueron ocupados. En absoluto puede ser creíble pues lo cierto es que las menores lo único que no compraron fue pan; de ninguna manera puede creerse que las menores estuviesen dispuestas a presentarse ante los acusados, padres de una de ellas, sin el encargo y, en su lugar, atestadas de objetos sustraídos del supermercado. Añádase a ello cómo la acusada conmina a una de las menores por haberse "dejado pillar".

B) La prueba de la sustracción de los efectos no admite duda pues se trata de un hecho flagrante; las menores fueron descubiertas ya en el interior del establecimiento y después sorprendidas con los efectos sustraídos. La valoración de lo sustraído consta en autos; en el acto del juicio se indicó por el Sr. Emilio que la valoración la hace la central por lo que les cuesta la mercancía.

C) La acción no estaba consumada, toda vez que las menores son retenidas justamente cuando salían del establecimiento, en la acera, junto a la entrada, por lo que aun no habían obtenido la disponibilidad de los efectos sustraídos. Las dependientas del supermercado se percatan ya dentro del establecimiento de la acción sustractora de las menores y finalmente las interceptan cuando salían al exterior. Por ello, cuando se produce la intervención intimidatoria del recurrente aun no había culminado la operación sustractiva.

Recuerda la STS de 2-10-1999 que la jurisprudencia ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento. Así en la sentencia de 21 de febrero de 1990, se dice que "la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y aprestar ayuda a la víctima. (...) en las sentencias de 26 febrero 1999 y 9 marzo de 2001 se aclara con cita de otras sentencias la doctrina de la Sala sobre los conceptos de apoderamiento y disponibilidad manifestando que "la violencia para calificar un hecho como robo ha de originarse antes de la disponibilidad" que marca el momento de consumación del delito y que puede ser posterior al apoderamiento. Y en la última "la violencia o intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas".

En la misma línea la STS de 24-9-2001 se afirma también que "partiendo del significado del verbo rector de la acción empleado por el Legislador, apoderar o apoderarse -hacerse alguien dueño de alguna cosa, ocuparla, ponerla bajo su poder, el núcleo sustancial consiste en que el sujeto activo alcance la disponibilidad de la cosa sustraída, siquiera sea potencialmente, sin precisar la efectiva disposición del objeto material, pasando la cosa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente (SSTS 1217/1997, de 10-10), es decir, es elemento indisociable del apoderamiento que la disposición de la cosa mueble esté a expensas de la voluntad del delincuente, fuera del control de su legítimo dueño (entre otras, STS de 20-2-1998 y 783/2000 de 10-5)".

En el caso que enjuiciamos no llegó a producirse la consumación de la sustracción; advertida por las empleadas la acción de las menores, al comprobar que se disponen a salir del local, las siguen para interceptarlas inmediatamente de traspasada la entrada.

La acción intimidatoria del recurrente no tiene otra finalidad que la de lograr de quienes acababan de interceptar a la menor la dejasen libre y conseguir así la plena disponibilidad de lo sustraído, es decir, de hacer efectivo el lucro apetecido.

D) Se afirma por los recurrentes que no hay prueba de la intimidación; la lectura el acta del juicio oral nos lleva a conclusión diversa, a la vista del testimonio de las empleadas a las que se dirigió la actitud amenazante e intimidatoria del coacusado Juan Alberto ; no hay razón para estimar que en este punto haya habido una valoración errónea de la prueba testifical. Los testimonios son varios, contestes y claros al respecto.

SEGUNDO.- Al ser desestimado el recurso deben interponerse las costas a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Juan Alberto debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado n° 309/02 del Juzgado de lo penal n° 3 de Pontevedra, con imposición de costas a la parte recurrente.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.