Sentencia Penal Nº 48/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 9/2004 de 04 de Febrero de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante (J.O. nº 216/03 )

Procedimiento Abreviadonº 248/02 (Instrucción nº 7 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 9/04

SENTENCIA Núm. 48/04

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

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En la Ciudad de Alicante a cuatro de febrero de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 343, de fecha 27 de octubre de 2.003, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 7 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 248/02 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante por delito Contra la Seguridad del Tráfico y Desobediencia, habiendo actuado como parte apelante Jose Miguel, representado/a por el Procurador D. José Luis Vidal Font y defendido por Sergio Baeza Jurado y como parte apelada el Miniterio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En el momento de los hechos, el acusado Jose Miguel era mayor de edad (nacido el 13 de abril de 1.965) y carecía de antecedentes penales.

Sobre las 3,20 horas del 13 de mayo de 2.002, el acusado Jose Miguel conducía un ciclomotor Aprilia de matrícula F-....-FKH, tras haber ingerido una cierta cantidad de alcohol que mermaba sensiblemente su capacidad de reacción y reflejos en la conducción por la calle Rafael Altamira de Alicante, y pasó por un cruce pasando por alto que el semáforo que lo regulaba estaba en rojo. Este hecho llamó la atención de unos agentes de la policía local.

Los agentes procedieron a detener su marcha y, al dialogar con el acusado, notaron en él el rostro pálido, el habla pastosa y titubeante, los ojos enrojecidos, respuestas embrolladas y con repeticiones, la deambulación en zigzag y un fuerte olor a alcohol. Los agentes de la policía local requirieron al acusado para la realización de las pruebas reglamentarias sobre alcohol en aire espirado, y éste se negó a ello.".

Segundo.- El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "Que condeno a Jose Miguel

1 como autor de un delito contra la seguridad del tráfico del art. 379 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias a la pena de un año y cuatro meses de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores y a la pena de cuatro meses de multa con cuotas diarias de 4€.

2 Como autor de un delito del art. 380 del Código Penal en relación con el art. 556 del Código Penal y con la circunstancia atenuante del art. 21.2 del Código Penal (art. 66.4C.P.) a la pena de cinco meses de prisión a sustituir (art. 71.2C.P.) por la de diez meses de multa con cuotas diarias de 4 €.

Asimismo condeno al acusado al abono de las costas ocasionadas en el proceso.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Jose Miguel el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 2 de febrero de 2004.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- La cuestión objeto de recurso ya ha sido analizada y resuelta en reiteradas ocasiones por esta Sección 1ª, por lo que no hace falta acudir al criterio mantenido en resoluciones de otras Audiencias Provinciales, sino al propio de nuestra Audiencia Provincial, a raíz de la elaboración de la guía de criterios en materia de circulación derivado de los acuerdos plenarios de los meses de Mayo y Junio de 2002 en la que se acordó lo siguiente:

La Audiencia Provincial opta por mayoría por la tesis del apartado b) de las que a continuación se indican.

Se trata de una cuestión polémica que no tiene fácil solución al existir dos posturas antagónicas debidamente fundadas.

A) La primera tesis mantiene que debe entenderse que cuando se aplica la condena a la privación del permiso de conducir se hace extensivo tanto a vehículos de motor como a ciclomotores por cuanto el art. 33.3, d) CP recoge como pena menos grave sin mayor distinción "La privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores de un año y un día a seis años."

Además, todavía con mayor claridad el art. 47 se refiere a que se privará de AMBOS DERECHOS, EN LA PRIVACIÓN DEL PERMISO DE CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR Y CICLOMOTORES.

De todas maneras, aunque no existe una línea pacífica en esta cuestión, motivada por la defectuosa y problemática inclusión de la expresión "respectivamente" que no tiene sentido específico excluyente concreto, podemos citar algunas sentencias relevantes que avalan esta postura que se adopta. Así:

La sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 31 de Octubre de 2000 recoge la misma línea que mantenemos a la hora de utilizar el legislador la preposición conjuntiva "y" en la penalidad a imponer. Así señala que "en cuanto a la pena de privación del permiso de conducir vehículos de motor y la posible infracción del principio de legalidad y seguridad jurídica deberá de señalarse que aún cuando la cuestión que se plantea no es pacífica, deberá de acudirse a la exégesis del propio precepto y a la ratio legis del mismo.

En el citado precepto se sancionan dos conductas, la conducción de un vehículo de motor o de un ciclomotor, bajo la influencia de bebidas alcohólicas y se establece como sanción la privación del permiso de conducir vehículos de motor y ciclomotores, respectivamente, no se emplea una preposición alternativa sino la conjuntiva "y", pero tampoco puede obviarse la ratio, la finalidad pretendida con el precepto, el bien jurídico protegido que será la seguridad del tráfico, que difícilmente se hallaría plenamente protegido si una persona condenada por conducir bajo al influencia de bebidas alcohólicas un vehículo de motor pudiera circular con un ciclomotor. Por todo lo expuesto deberá desestimarse este último motivo de impugnación.

Por el interés que tiene destacamos la también reciente sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 11 de Octubre de 2000 que mantenía en su inicio el criterio de aplicar la pena de la privación del derecho a uno u otro vehículo según el que se hubiera utilizado. Sin embargo, el criterio claramente contrario del resto de Secciones de la misma Audiencia obligó a convocar una Junta de unificación de criterios en la que esta Sección modificó el suyo y adoptó el que postulamos en las presentes líneas que, al fin y al cabo, era el que aplicaban el resto de las secciones. Se puso especial énfasis a la letra del art. 47 CP antes citado que se refiere a ambos derechos. Es muy interesante esta sentencia porque nos ofrece el cambio de criterio adoptado y los motivos del mismo:

"Esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla había venido manteniendo, es cierto, que el principio de legalidad penal recogido en el art. 25.1 de la Constitución impide imponer una pena más allá de los términos estrictos de la ley y estos términos estrictos, cuando se refieren a la privación del derecho a conducir como consecuencia del delito contra la seguridad del tráfico tipificado en el art. 379 del Código, sólo se extienden, "respectivamente", a la conducción de vehículos de motor o a la conducción de ciclomotores, y el término de relación que introduce este vocablo no puede referirse sino a que sea un vehículo de motor o un ciclomotor lo conducido bajo la influencia de drogas tóxicas o bebidas alcohólicas.

Entendíamos, por tanto, que el legislador, cuando se trata de este delito y cuando se trata de la falta de muerte o lesiones por imprudencia, introducía una excepción respecto del alcance general de esta pena tal como se contempla en la parte general y en el resto de los preceptos de la parte especial que prevén su imposición.

Sin embargo, la constancia de que el resto de las Secciones con competencia penal de esta Audiencia Provincial seguían un criterio distinto ha llevado a la convocatoria de una reunión de Magistrados en la cual, de conformidad con lo que dispone el art. 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, a salvo la independencia jurisdiccional de cada Sección al enjuiciar y resolver los procesos de los que conocen, se ha adoptado el criterio unificado siguiente:

Al tratarse, conforme a los arts. 33.2.e), 33.3.d), 33.4.a) y 47 del Código Penal, de una pena única, cuyo contenido específico, tal como señala el párrafo 1º del art. 47, es la inhabilitación "para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en la sentencia", la pena señalada en el art. 379 del Código no puede tener un alcance distinto. La palabra "respectivamente" no puede significar, por tanto, la imposición de una pena no contemplada en el catálogo general de penas y limitada a inhabilitar para el ejercicio de uno u otro derecho según cuál fuera la máquina utilizada, ya que incluso tal conclusión no resulta inequívoca desde el punto de vista gramatical al emplear el legislador una conjunción copulativa, y, "y no disyuntiva".

Los principios de igualdad ante la ley, reconocido en el art. 14 de la Constitución, y de seguridad jurídica, que consagra su art. 9.3, integran el ordenamiento jurídico positivo, en el que gozan del máximo rango normativo. Como, además, el argumento gramatical, único que permitía apoyar la limitación de la pena a la inhabilitación para conducir un tipo de vehículos y no otros, no es ni mucho menos incontestable, y todos los demás argumentos, de modo especial el sistemático, sí es inequívoco en cuanto a la extensión de la pena al ejercicio de ambos derechos, tal como señala de modo expreso el art. 47 del Código Penal, forzoso es seguir la interpretación uniforme de esta Audiencia Provincial y apartarse del criterio que hasta este momento había venido siguiendo esta Sección 1ª".

Observaciones: Esta tesis no contempla el art. 621.4 C. P. que también utiliza el término "respectivamente" cuando impone la pena de privación del permiso de conducir, si bien, en este caso, el legislador clarifica la cuestión porque utiliza la disyuntiva "o" cuando menciona qué clase de permiso corresponde privar "vehículos de motor o ciclomotores".

Se trata de otro caso en que el Código nuevo distingue entre el permiso de conducir que resulta afectado por la clase de vehículo que se conduce al cometer la infracción, en el que resulta más clarificador el empleo de la conjunción "o" distintiva de una y otra clase de vehículos; en lugar de la copulativa "y" que utiliza en el art. 379 C. Penal que comentamos.

B) El segundo criterio interpretativo del art. 379 C. Penal entiende que el adverbio "respectivamente" ha sido empleado por el legislador para diferenciar la clase de vehículo utilizado en al comisión delictiva y, en función del mismo, distingue la pena de privación del permiso que corresponde aplicar, concreta y únicamente se impondrá la pena de privación del permiso de conducir que habilita para dirigir el vehículo utilizado con ocasión del evento: el de vehículos de motor, propiamente dicho, cuando se conduce uno de los calificados legalmente como tales; y el de ciclomotores cuando el reo se servía de un vehículo de esa categoría. El adverbio "respectivamente" que emplean los arts. 379 y 621.4 C. Penal carecería de sentido si no se refiere a la clase de permiso que corresponde privar, según cual sea el vehículo infractor. De aceptarse que se refiere a ambas clases de permiso habría que prescindir o suprimir ese término que figura en el texto de ambos preceptos, lo que supone una interpretación perjudicial para el reo.

La sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de 26 de febrero 2001, desestima el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia que condenaba al apelado por la comisión de un delito previsto y penado en el art. 379 CP 1995. Se debate el alcance de la pena cualificada contenida dentro del precepto de referencia, entre la conducta y la sanción penal a imponer (y gramaticalmente el adverbio que aparece en el artículo señalado significa precisamente, proporción entre dos valores, referidos previamente y unidos por conjunción copulativa en este caso) en un doble sentido: la retirada del permiso de conducir vehículos a motor cuando es éste el medio comisivo empleado en la realización del hecho guarda proporción entre el hecho y la pena, manteniendo al agente la posibilidad de conducir ciclomotores; por el contrario, la vulneración del bien jurídico a través del uso de un ciclomotor mantiene en estricto sentido de proporcionalidad, imprejuzgada la capacidad de conducir vehículos a motor, al no haber sido estos empleados en la realización del hecho delictivo.

Y la de la Audiencia Provincial de Lérida de 6 de abril de 2001, señala que la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor se corresponde con el supuesto fáctico de conducción de un vehículo a motor en las circunstancias típicas, mientras que la pena de privación del derecho a conducir ciclomotores se corresponde con el supuesto fáctico de conducción de un ciclomotor en las circunstancias típicas; quedando vetada la imposición cumulativa de ambas penas para cualquiera de los dos supuestos fácticos aun cuando en la descripción de las penas se utilice la conjunción copulativa "y", por impedir tal imposición cumulativa el juego del citado adverbio "respectivamente".

En similares términos y con argumentos semejantes se pronuncian, entre otras, siguiendo esa misma tesis, las sentencias Audiencias Provinciales siguientes: Valencia 7-9-00; Cádiz 12-9-00; Murcia 20-10-00; Vizcaya 13-10-00; Alicante 13-11-00; Granada 20-12-00 y 17-1-01; La Rioja 17-1-01; Barcelona 26-2-01).

Sabido es, de todas maneras, que la reforma operada por Ley 15/2003, de 25 de Noviembre ha suprimido el adverbio "respectivamente", pero ello será aplicable a los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigor el día 1 de octubre de 2004 , fecha a partir de la cual se impondrá la condena a la privación de ambos permisos, pero al no tener efectos retroactivos, más aun cuando no ha entrada en vigor y estar tan solo publicada en el BOE debe aplicarse la legislación todavía vigente que mantiene el citado adverbio.

Por ello, en el presente caso, al haber sido sorprendido el denunciado conduciendo un ciclomotor debe estimarse el recurso deducido y condenar tan solo a la privación del derecho de conducir ciclomotores por el tiempo fijado, pero no del de vehículos de motor.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Jose Miguel debemos revocar parcialmente la sentencia dictada en el presente Procedimiento Abreviado nº 248/02, J.O. nº 216/03, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 7 de Alicante y condenar tan solo al recurrente a la privación del derecho de conducir ciclomotores por el tiempo fijado, pero no del de vehículos de motor, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.