Sentencia Penal Nº 48/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 3/2004 de 06 de Mayo de 2004

Encabezamiento

ROLLO Nº 3/2004

SUMARIO Nº 10/2003

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 39 DE MADRID

SENTENCIA Nº 48/04

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

D. Juan Francisco Martel Rivero

Dª Ana Rosa Núñez Galán.

En Madrid a seis de mayo de dos mil cuatro.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid seguida de oficio por DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Juan; hijo de Juan y de Liduvina; natural de Guadalajara-Jalisco (Méjico) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 10 de diciembre de 2003; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Mª Dolores Gimeno Tolosa y dicho acusado representado por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández y defendido por la Letrada Dª Mª Concepción Sicre Artalejo y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en los artículos 368 y 369.3º del C. Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Juan, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 euros, costas y comiso de la sustancia, dinero y billete de avión intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó su libre absolución por no ser autor del hecho delictivo del que es acusado y, en su caso con carácter alternativo debería estimarse que concurre la circunstancia eximente quinta del artículo 20 del C. Penal o la circunstancia atenuante primera del artículo 21 del mismo texto legal, procediendo en este último supuesto la imposición de una pena de cinco años de prisión.

Hechos

Sobre las 13 horas del día 10 de diciembre de 2003 llegó al Aeropuer-to de Madrid- Barajas en vuelo procedente de Méjico el procesado Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales, trayendo en su maleta y oculta en cuatro paquetes de café que llevaba en ella 3132,3 gramos de cocaína con una pureza del 55,1 % y 803,8 gramos de la misma sustancia con una pureza del 34,5 %, sustancia que tenia que entregar en Madrid a persona cuya identidad no consta; el valor de dicha sustancia asciende a 114.860 euros.

El acusado traía además un billete de avión con itinerario Guadalajara-Méjico-Madrid-Paris- Méjico, que le habían comprado las personas que le encargaron traer la sustancia y 115 dólares y 450 euros que le habían entregado esas misma personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.3º del Código Penal al concurrir los requisitos que integran esta figura delictiva.

La prueba practicada en el acto del juicio ha permitido concluir que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada. El acusado admitió que traía en su equipaje unas bolsas de café y que por traerlas a España le iban a pagar 5.000 dólares, si bien en el acto del juicio afirmó que nunca se le pasó por la cabeza que iba a cometer un acto delictivo, aun cuando a continuación matizó que ya en el aeropuerto cuando el señor que le hizo el encargo le entregó la maleta con las bolsas de café y otros comestibles, empezó a sospechar algo. En el Juzgado de Instrucción, por otra parte, manifestó que desconocía que traía droga pero que pensaba que podía ser algo ilícito por lo que iba a cobrar por hacer transporte. Los testigos que comparecieron al acto del juicio relataron como se produjo la intervención de la sustancia y, por último la perito ratificó el informe que obra al folio 55 de las actuaciones en cuanto al tipo de sustancia intervenida, que resultó ser cocaína, y también en cuanto al peso de la misma y grado de pureza.

La intervención de tan importante cantidad de cocaína, concretamente dos kilogramos de cocaína pura, excluye cualquier otra posibilidad que no sea la de su venta y distribución entre terceras personas y además hace que sea aplicable el artículo 369.3 del C. Penal como antes se indicó al superar en mucho los 750 gramos a partir de los cuales ha de considerarse que estamos ante una cantidad de notoria importancia.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Juan por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran. El fue quien llegó al Aeropuerto de Madrid.-Barajas trayendo la sustancia estupefaciente y aun cuando afirma que no sabía lo que traía o que sospechaba que se trataba de algo ilícito, lo que bastaría para atribuirle la comisión del delito a título de dolo eventual, este Tribunal ha llegado a la conclusión de que era perfecto conocedor del transporte que estaba llevando a cabo puesto que atendiendo a sus propias manifestaciones, nadie pagaría 5.000 dólares por traer a España unas bolsas de café y además, nadie entregaría tan importante cantidad de sustancia con el valor económico que ha quedado acreditado, sin advertirle de lo que transportaba para que cuidara de la misma y evitara su posible pérdida o desaparición.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del procesado ha invocado la aplicación de la circunstancia eximente de estado de necesidad bien completa o incompleta alegando que el procesado se encuentra sin trabajo y su mujer presentaba, al tiempo de hacer el viaje, un embarazo de alto riesgo, invocando en apoyo de su pretensión una sentencia de esta propia Sala que ante un supuesto como el que se acaba de poner de manifiesto apreció la concurrencia de una eximente incompleta de estado de necesidad.

En este caso, no procede la aplicación de ninguna circunstancia que atenúe la responsabilidad criminal del procesado puesto que no ha quedado acreditado el estado de necesidad que plantea, dadas las contradicciones que se aprecian entre la documental aportada y lo declarado por el propio acusado. Entre la documental aportada por la defensa del procesado figura un informe médico de fecha 14 de enero de 2004 referido a la esposa de Juan, en el que se hace constar que ésta está embarazada de 32 semanas de gestación y con antecedentes de alto riesgo... cursando con problemas de amenazas de aborto y amenaza de parto prematuro en varias ocasiones por lo que requiere cuidados intensivos y vigilancia estrecha para evitar complicaciones severas; también se aporta un documento de fecha 9 de febrero de 2004 en el que se informa que Juan trabajó en la empresa a la que se refiere el escrito de mayo de 2002 a mayo de 2003. Sin embargo, estos documentos hay que ponerlos en relación con las manifestaciones que ha ido efectuando el acusado a lo largo del procedimiento y en el acto del juicio. Así, en el Aeropuerto de Barajas manifestó que su mujer estaba embarazada y que el bebé venia con una malformación y necesita una cesárea, teniendo miedo de la Seguridad Social; al pasar a disposición judicial además de ratificar su anterior declaración afirmó que su esposa iba a tener un niño "y que este viene con un mal congénito y necesitaba el dinero para la operación"; en la declaración indagatoria, prestada el 22 de diciembre de 2003, afirmó que necesitaba el dinero para la operación. Hasta ese momento por lo tanto, lo que podría afirmarse de acuerdo con lo declarado por el propio acusado es que su mujer estaba embarazada, que su hijo venia con un mal congénito y que necesitaba dinero para efectuar una operación quirúrgica puesto que no se fiaba de la seguridad social. Sin embargo, en el acto del juicio acomoda su declaración a la documentación aportada y manifiesta que su mujer estaba embarazada, con un embarazo de alto riesgo, y que tenían que practicarle una cesárea, que allí en su país los taxistas no tienen seguridad social y el parto le salía muy caro. En ningún momento hace alusión a la existencia de un mal congénito en el bebé que estaban esperando que fue su constante alusión en las primeras declaraciones que prestó, sin que sobre este extremo quepa justificar esta contradicción en sus declaraciones de ninguna forma, pues no es admisible que quien está hablando del hijo que va a tener confunda un embarazo de alto riesgo con el hecho de que el niño que espera presenta una mal congénito, mal al que no se hace referencia en ningún momento en la documentación aportada.

En cuanto al trabajo, el acusado manifestó en el acto del juicio que cuando viajo a España llevaba tres o cuatro meses sin trabajar, es decir, que había dejado de trabajar en agosto o septiembre de 2003, por lo que la documentación que se aporta y que se afirma que es de la empresa para la que trabajó hasta quedar en situación de paro tampoco ofrece mucha credibilidad pues en ella se afirma que trabajo hasta el mes de mayo de 2003.

El resto de la documental aportada carece de relevancia puesto que se trata de documentos acreditativos de gastos de luz, teléfono, colegio del niño, etc... que lo mas que pueden indicar es que pese a la ausencia del acusado su mujer sigue abonando los gastos corrientes de la vida cotidiana.

Por todo ello, este Tribunal entiende que no puede apreciarse la concurrencia de circunstancia alguna que atenúe su responsabilidad criminal al no concurrir los requisitos necesarios para ello y atendiendo a la cantidad de sustancia que transportaba el acusado procede imponerle la pena de diez años de prisión, ligeramente superior al mínimo legalmente establecido para el delito por el que se le condena, y una multa equivalente al valor de la sustancia intervenida, siendo procedente igualmente decretar el comiso no sólo de la sustancia intervenida, sino también del billete de avión y del dinero que le fueron intervenidos al procesado procedentes del trafico ilícito que estaba llevando a cabo.

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan como responsable en concepto de autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, MULTA DE 114.860 EUROS y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, billete de avión y dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la ultima notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.