Sentencia Penal Nº 48/2004, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 38/2004 de 05 de Julio de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00048/2004

Rollo Núm. ..................... 38/2004.-

Juzg. Instruc. Núm. 4 de Toledo.-

J. Oral Núm. ................. 307/2001.-

SENTENCIA NÚM. 48

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a cinco de julio de dos mil cuatro.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 38 de 2.004, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por un delito de apropiación indebida y falsedad en documento, en el Procedimiento Abreviado núm. 24/95 del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Toledo, en el que han actuado, como apelante EPRYCON, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Rodríguez Martínez y defendido por el Letrado Sr. Gómez García, y como apelados, el Ministerio Fiscal (adherido a la apelación), Luis María y Alfonso , representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Gómez de Salazar y defendidos por el Letrado Sr. Moreno.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 22 de marzo de 2.004, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo absolver y absuelvo a Luis María a Alfonso -ya circunstanciados- de los hechos por los que han sido acusados en este procedimiento con todos los pronunciamientos favorables y declaración de costas de oficio".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la acusación particular, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación por la acusación: error en la apreciación de la prueba en cuanto al delito de apropiación indebida y al delito de falsedad, infracción de las normas del ordenamiento jurídico en que se basa la impugnación o recurso contra la sentencia e infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de estimar sus pedimentos, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron: por el Ministerio Fiscal: se adhiere al recurso de apelación, interesando la estimación del recurso y por los acusados: se confirme en todos sus extremos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, se señaló día para la vista, celebrada con la presencia de los acusados, donde las partes se ratificaron en sus posiciones y pretensiones mantenidas en sus respectivos escritos de recurso.-

SE REVOCAN los hechos probados , fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que "el acusado, Luis María , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 2 de octubre de 1.992, celebró con la empresa "Eprycón S.L." un contrato por el cual se encargaría de gestionar el cobro de cuantos créditos le entregara dicha sociedad hasta un límite de 10.000.000 ptas. por lo cual recibió la suma de 575.000 ptas. como contraprestación por sus servicios. Tras realizar esta actividad con normalidad en relación a las sumas de 1.500.000 ptas. adeudadas por Ecomora, 300.000 ptas. adeudadas por Jorge y 500.000 ptas. debidas por Marisol , el día 24 de febrero de 1.993 recibió de Jose Augusto un cheque a nombre de Eprycón S.L., fechado el mismo día de la entrega, por importe de 2.000.000 ptas, El cheque lo recibió como pago de una deuda que en cantidad superior a los dos millones el librador mantenía con Pericón S.L. (5.046.523 ptas.) y el acusado, sin estar autorizado para ello, en ese acto entregó un recibo haciendo constar que la deuda quedaba totalmente cancelada, por lo que condonó indebidamente a la deudora la suma de 3.046.523 ptas. Posteriormente, guiado por la idea de obtener un ilícito beneficio y actuando con el deseo de incorporar los dos millones de pesetas a su patrimonio, en vez de hacer entrega del documento a algún representante de Pericón, acudió a la sede de esta empresa y haciendo creer al empleado Antonio que ulteriormente pensaba dar el cheque a uno de los representantes de la sociedad, logró que éste le pusiera el sello de la entidad, lo cual le permitiría posteriormente cobrarlo. Así, en cumplimiento de dicho plan logró que el cheque fuera abonado el día 26 de febrero de 1.993 mediante ingreso en la cuenta corriente de lo que era titular la empresa Latin Dream S.L., de la que es socio su hijo Alfonso ".-

Fundamentos

PRIMERO: Sobre casi idéntica base fáctica de la resolución de instancia, que se respeta a salvo añadir la suma total a que afecta el perjuicio, por lo que en su esencia se considera inalterada, así como también se asumiéndose la declaración absolutoria de la sentencia, por falta de acreditación de la participación en el hecho criminal, del acusado Alfonso , socio de la empresa Latin Dream S.L., en cuya cuenta corriente se ingresó el cheque de 2.000.000 ptas. litigioso, e hijo de Luis María , acusado principal en los presentes autos; así como la relativa al delito de falsedad documental por el que también califica la acusación particular, que por falta de suficiente acreditación se entiende no cometido, y es pronunciamiento que mantiene la Sala, en cuanto en definitiva y por aplicación de los principios de inmediación y contradicción, sería de aplicación también el principio "in dubio pro reo" a dicho tipo delictivo, por las mimas razones que se expresan por el Juez a quo; la resolución de la Sala en el presente recurso se circunscribe a una cuestión meramente jurídica, cual es si el hecho enjuiciado constituye un delito de apropiación indebida simple (art. 535, pf. 1º, inciso 1º, en relación con el art. 528, pf. 2º, inciso 1º, como sostiene el Ministerio Fiscal), o cualificada (art. 535, pf. 1º, inciso 1º, en relación con el art. 528, pf. 2º, y art. 529, circunstancias 3ª y 7ª), como sostiene la acusación particular; o un delito de estafa, tesis de la sentencia y que defiende el acusado absuelto.

SEGUNDO: En lo que afecta a la cuestión doctrinal que se suscita, es suficientemente conocido, lo que hace innecesaria cita alguna jurisprudencial, que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) que dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) la existencia de un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima; y, 6) la existencia de ánimo de lucro. En este tipo delictivo, el engaño aparece como elemento nuclear de la estafa, y tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante. Lo primero en cuanto tiene que preceder y determinar el perjuicio patrimonial, causante en cuanto ha de estar ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial y bastante, en el sentido de una exigencia de idoneidad del engaño para mover y viciar la voluntad o el consentimiento del sujeto pasivo.

Por su parte, en la apropiación indebida, como recuerda la STS. de 21.7.2000, existe "un componente de deslealtad" o "de incumplimiento del encargo" -mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abono de confianza que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo...". Lo expuesto supone que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta del agente, como tampoco está presente en el delito de estafa ese componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas, puesto que ha de contemplarse el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido.

La resolución recurrida, sostiene que los hechos son constitutivos de estafa y no de apropiación indebida, lo que no se comparte. La jurisprudencia -entre otras STS. 15.11.94, 1.7.97, 27.11.98, 21.7.2000, 4.11.2001, 8.3, 24.5 y 9.7.2002- sostiene que en el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario; como también declara la jurisprudencia que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver". El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos.

Por tanto, en el iter críminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, que colma el "tipo de infidelidad" que tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial es una de las modalidades del delito de apropiación indebida.

Es en ese iter en el que se fija la Sala a la hora de calificar el hecho. El acusado Luis María , en virtud de la relación contractual que le unía con la empresa "Eprycón S.L." gestionaba el cobro a deudores; y es en el marco de la ejecución de esa relación contractual cuando recibe una cantidad (2.000.000 ptas.) por parte de la empresa Pericón S.L., que adeudaba a su principal cantidad mayor (5.046.523 ptas.); y es a partir de ahí cuando surge la obligación de devolver, siendo los actos de posteriores (hacer entrega de documento de finiquito por el total, no por el parcial; realizar todas las operaciones tendentes a ingresar el cheque recibido en una cuenta corriente a través de la cual pudiera disponer del mismo) de mera ejecución, puesto que con todos ellos se incumple el título en cuya virtud se encontraba obligado a devolver, ingresando en la cuenta de Eprycón S.L: la cantidad que había recibido a cuenta de la deuda. Por tanto, se produce trasgresión en la confianza depositada, que integra el tipo del art. 535 del Código Penal.

Tal declaración lleva a considerar desacertada la calificación jurídico-penal de la sentencia de instancia. Los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares, lo que impide su inclusión en el delito de estafa, en el que el engaño su indiscutible elemento nuclear, sobre todo a raíz de la reforma del Código Penal operada por la LO. 8/83 de 25 de junio, que los hace subsumibles en el de apropiación indebida pues no aparece descrito, en el presente caso, el engaño antecedente sobre la víctima, determinante de la disposición patrimonial, con la que el agente se enriquece y la víctima se empobrece. Es mas, la jurisprudencia también sostiene -entre muchas, STS. 21.7.2000 y 4.9.2001- que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues el delito se caracteriza porque el sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, distinguiéndose en el iter criminis un primer momento inicial, cuando se produce la recepción válida y el siguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, aunque sea para trasmitírselo a tercero, si bien ni siquiera se requiere para la consumación delictiva el animus rem sibi habendi sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño (STS 3.2.2000).

La consecuencia de lo expuesto es que se considere el hecho como constitutivo de un delito de apropiación indebida del art. 535, pf. 1º, inciso 1º, en relación con el art. 528, pf. 2º, inciso 1º. Queda finalmente por resolver si al tipo que nos ocupa le son de aplicación las circunstancias de agravación 3ª y 7ª del art. 529, como pretende exclusivamente la acusación particular.

Desde luego, la circunstancia 3ª del art. 529 ("cuando se realice con abuso de firma en blanco"), no es aplicable al hecho que se enjuicia, en cuanto si de un lado el cheque estaba cumplimentado en todos sus elementos esenciales para estar dotado de eficacia en el ámbito mercantil; de otro, ya se dijo más arriba que desconocemos quien estampó la firma por Pericón S.L., circunstancia que de ser conocida integraría el tipo de la falsedad, pero no el de esta circunstancia de agravación.

Por ultimo y en lo que afecta a la circunstancia 7ª del art. 529 ("cuando revistiere especial gravedad atendido el valor de la defraudación"), para determinar su concurrencia, hará de acudirse a la jurisprudencia y a las pautas que, al respecto, se fijan para determinar a partir de que cantidades se entiende producida la agravación, siempre teniendo en cuenta la fecha en que se produce el hecho (aquí año 1.993), así como la reforma que en su día se operó por la LO. 8/83. Según indica la doctrina jurisprudencial (STS. 5.5.1992, 28.12.1987, 10.5.1992) un parámetro importante que se debe tener en cuenta por los Tribunales a la hora de ponderación de esta circunstancia lo constituye la fecha en la que se ha cometido la infracción, ya que el importe de una determinada defraudación es un valor relativo que hay que medir en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero en unas circunstancias determinadas; y el otro es el contenido económico de la defraudación, en cuanto denota en el agente una mayor intensidad de la culpabilidad y del ánimo de lucro, independientemente de las circunstancias del sujeto pasivo y de la trascendencia que para su patrimonio pueda tener el perjuicio sufrido; y a este respecto, se la jurisprudencia viene fijando como cantidad a partir de la cual se aprecia la aludida circunstancia 7ª la de 6.000.000 de ptas. (STS. 21.6 y 16.9.91, 16.7.92, 28.9.92, 13.5.96, 25.11.96, 12.12.96, 12.5.97, 17.11.97, 7.1.98, 22.1.99, 21.3.2000, 6.11.2001), por lo que estando en este caso la apropiada muy por debajo de la que se admite por la jurisprudencia, no puede apreciarse su concurrencia.-

TERCERO: Los hechos probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 535, pf. 1º, inciso 1º, en relación con el art. 528, pf. 2º, inciso 1º; del Código Penal de 1973, que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Luis María , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, estando su conducta plenamente acreditada, y la misma no se discute la misma, sino lo cuestionado es la aplicación de uno u otro tipo delictivo, conforme a lo arriba explicitado; y sin que en el hecho hayan concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

No obstante, es de absolver por los hechos denunciados y constitutivos del delito por el que se condena al anterior, a Alfonso ; y a ambos - Luis María y Alfonso -, por el delito de falsedad por el que venían siendo acusados.-

CUARTO: Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 101 y ss., del Código Penal, Texto de 1.993, estimándose como indemnización a percibir por la perjudicada la mercantil Epycrón S.L. la de 5.046.523 ptas. ó 30.330,21 €, que se fija en atención al perjuicio causado efectivamente causado, ya que la "condonación" de deuda que indebidamente efectuó el acusado no puede perjudicar a su mandante, por lo que debe responder no solo por el importe del cheque del que se apropió sino del resto de la cantidad ;que condonó y cantidad a la que, en materia de intereses, se aplicará el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, hoy art. 576 de la Ley 1/2000.-

QUINTO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con inclusión de las devengadas por la acusación particular; debiéndose declarar de oficio las del presente recurso, en atención a que se revoca la resolución dictada en el juicio oral.-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, y EN PARTE el que ha sido interpuesto por la representación procesal de EPRYCON, S.L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 22 de marzo de 2.004, en el Procedimiento Abreviado núm. 24/95, del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Toledo, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis María , como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido, de apropiación indebida, a la pena de 4 meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice a Eprycón S.L. en la suma de 30.330,21 €, la que devengará el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución a la de su pago; todo ello con imposición al condenado de una cuarta parte de las costas causadas en la primera instancia, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Se RATIFICA LA ABSOLUCIÓN del también acusado Alfonso que se dictó en primera instancia, y SE ABSUELVE a Luis María del delito de falsedad que se le imputaba por la acusación particular, con declaración de oficio de tres cuartas partes de las costas causadas en la primera instancia.

Se declaran de oficio las costas procesales que han sido devengadas en el presente recurso de apelación.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.- En Toledo a siete de julio de dos mil cuatro.