Sentencia Penal Nº 48/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1278/2004 de 03 de Julio de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 48/2006

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

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En la Ciudad de Zaragoza, a tres de julio de dos mil seis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 1278/04, rollo nº 32 del año 2006, procedente del Juzgado de Instrucción de La Almunia de Dª Godina, por delito de lesiones, contra los acusados Imanol , nacido en Zaragoza, el 5 de Enero de 1983, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Cayo y de Josefina, domiciliado en Epila, C/ RONDA000 nº NUM001 , de estado soltero, de profesión camarero, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Amador y defendido por el Letrado Sr. Trebolle.

Contra el acusado Evaristo , nacido en Zaragoza el 25 de Mayo de 1982, con D.N.I. nº NUM002 , hijo de Julio Miguel y de Mª Rosario, domiciliado en Epila, C/ RONDA000 nº NUM003 , de estado soltero, de profesión operario, con instrucción, sin antecedentes penales, de estado soltero, de solvencia no acreditada y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Aznar Ubieto y defendido por el Letrado Sr. Pedrol Martínez.

Contra Eva , nacida en Zaragoza el 2 de Noviembre de 1983, con D.N.I. nº NUM004 , hija de Enrique y de Ángeles, domiciliada en La Almunia de Doña Godina, C/ BARRIO000 nº NUM005 , de estado soltero, de profesión delineante, con instrucción y sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en libertad por esta causa, hallándose representada por la Procuradora Sra. Aznar Ubieto y defendida por el Letrado Sr. Pedrol Martínez.

Estos dos últimos acusados ejercen también la acusación particular con la misma representación y defensa.

Contra el acusado Jesús Luis , nacido en Zaragoza, el 3 de Mayo de 1982, con D.N.I. nº NUM006 , hijo de Juan y de Mª Pilar, domiciliado en Epila, C/ DIRECCION000 nº NUM007 , de estado soltero, de profesión estudiante, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad por esta causa, hallándose representado por la Procuradora Sra. Morellón y defendido por el Letrado Sr. Melguizo, siendo también parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIO ARENERE BAYO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia se incoaron por el Juzgado de Instrucción de La Almunia de Doña Godina la presente causa, en el que fueron acusados Imanol , Evaristo , Eva y Jesús Luis contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 21-6-2006.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de A) Una falta de lesiones del artículo 617.1º del Código Penal . B) Cinco faltas de maltrato de obra del artículo 617.2 del Código Penal . C) De un delito de lesiones del artículo 150 C.P . (órgano o miembro no principal). Del expresado delito y falta de lesiones es responsable, en concepto de autor, el acusado Imanol , conforme al art.28 del Código Penal ; es autora, conforme al artículo 28 C.P ., de dos faltas de maltrato de obra, la acusada, Eva ; es autor, conforme al artículo 28 C.P ., de dos faltas de maltrato de obra, el acusado Jesús Luis ; es autor, conforme al artículo 28 C.P ., de una falta de maltrato de obra, el acusado Evaristo . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados. Procede imponer a: Imanol : por la falta de lesiones, la pena de 2 meses de multa con la cuota diaria de 6 euros, aplicación, en su caso, del artículo 53 C.P . y costas. Por el delito, la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. A Eva : por cada una de las faltas de maltrato de obra, la pena de 1 mes de multa con la cuota diaria de 6 euros, aplicación, en su caso, del art.53 C.P . y costas. A Jesús Luis : por cada una de las faltas de maltrato de obra, la pena de 1 mes de multa con la cuota diaria de 6 euros, aplicación, en su caso, del art.53 C.P . y costas. A Evaristo : por la falta de maltrato de obra, la pena de 1 mes de multa con la cuota diaria de 6 euros, aplicación, en su caso, del art. 53 C.P . y costas. Responsabilidad Civil: Imanol deberá indemnizar a Eva por las lesiones en la cantidad de 100 euros; y a Evaristo en la cantidad de 11.580 euros, por los días de curación, y en 36.630 euros, por las secuelas. Intereses legales pertinentes

TERCERO.- La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, tipificado en el artículo 150 de nuestro Código Penal , de una falta de lesiones del artículo 617.1, así como de dos faltas de las previstas en el artículo 617.2 del mismo texto punitivo . Del citado delito y de la falta de lesiones del artículo 617.1 es responsable, en concepto de autor material conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Imanol , siendo Jesús Luis responsable, en concepto de autor material, de dos faltas contra las personas de las prevista en el artículo 617.2 del referido texto punitivo . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado. Procede imponer: a) Al acusado Imanol , por el delito de lesiones la pena de cuatro años de prisión. Por la falta cometida del artículo 617. 1, una pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros. b) Al acusado Jesús Luis , la pena de treinta días de multa, con una cuota diaria de 20 euros, por cada una de las dos faltas cometidas del artículo 617.2 del Código Penal . A ambos acusados, se les impondrán las costas del procedimiento, incluidas expresamente las de la acusación particular. Asimismo el acusado Imanol deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Evaristo en las cantidades siguientes: 1) Trescientos (300,00.-) euros, por los cinco días de hospitalización, a razón de 60 euros diarios. 2) Nueve mil doscientos sesenta y cuatro (9.264.00.-) euros, por los ciento noventa y tres días impeditivos, en que han tardado en curarse de las lesiones, a razón de 48 euros diarios. 3) Cuarenta y un mil quinientos sesenta y cuatro (41.564,00.-) euros por las secuelas causadas, atendiendo a la edad de la víctima y al ser portador de una prótesis en el testículo izquierdo. La indicada cantidad ha sido incrementada en el diez por ciento del factor de corrección. 4) Ocho mil trescientos doce (8.312,00.-) euros por el perjuicio estético. Dicha cantidad también ha sido incrementada en el diez por ciento del factor de corrección. Deberá indemnizar igualmente a Eva en la cantidad de doscientos cuarenta (240,00.-) euros por los cinco días en que tardó en curar la lesión causada a razón de 48 euros por día. En todos los casos, más con sus intereses legales.

CUARTO.- La defensa de los acusados, en igual trámite negaron las correlativas del Ministerio Fiscal y acusación particular, a excepción de la defensa de Jesús Luis que calificó los hechos como constitutivos de una falta del Art.617-2 debiendo imponer un mes multa a razón de 3 euros diarios.

Hechos

Evaristo , Imanol , Eva y Jesús Luis , son todos mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

A) En la madrugada del 17-9-04, se encontraban Evaristo y su novia Eva en la puerta del bar "Jam", sito en Epila (Zaragoza), cuando se acercó Imanol , quien tras intercambiar una serie de empujones con Eva propinó a ésta un puñetazo en la boca, introduciéndose acto seguido en el interior del establecimiento, a donde lo siguieron Evaristo y Eva con el fin de pedirle explicaciones, enzarzándose Eva y Imanol en una pelea, siendo separados por los allí presentes, quienes los sacaron a la calle, donde volvieron a agredirse ambos.

Como consecuencia de ello, Eva resultó con lesiones consistentes en "herida en mucosa labial inferior y contusiones faciales" que no precisaron asistencia facultativa, tardando en curar 5 días.

B) Una vez fuera del local, entre otras personas, fue a separarlas Jesús Luis , para lo cual agarró a Eva y tirando fuertemente de ella cayó al suelo, la cual pegó a Jesús Luis una patada entre los testículos y el ombligo, a la vez que le decía "hijo de puta ya te enganchara". En este episodio Jesús Luis creyendo que uno de los golpes recibidos se lo había propinado Evaristo golpeó a este.

De estos hechos nadie resultó lesionado.

C) Durante la pelea producida y narrada en los anteriores apartados y en la que estaban participando directamente ambos Imanol Evaristo , agrediéndose el uno al otro, Imanol propinó un golpe con su extremidad inferior a Evaristo en los testículos, marchando este junto con su novia hacia otro bar. A las 6'40 horas Evaristo fue asistido por el médico de guardia de Epila quien apreció dolor e inflamación del testículo izquierdo, aconsejándole que si persistía fuera al hospital Miguel Server; como consecuencia de ello, Evaristo resultó con lesiones consistentes en "Hematocele testicular izquierdo postraumático", que tardó en curar 193 días durante los que estuvo impedido para su trabajo o vida habitual, requiriendo 5 días de hospitalización, tratamiento quirúrgico (orquiectomía izquierda y prótesis testicular) y tratamiento farmacológico, quedándole como secuela, ser portador de prótesis testicular izquierda. Todo lo cual no lo imposibilita para las funciones propias de dichos órganos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado A) son legalmente constitutivos de una falta de lesiones prevista y penada en el A- 617.1 del C. Penal del que es autor Imanol , por cuanto agredió a Eva causándole lesiones que precisaron primera asistencia; hecho probado por las propias manifestaciones del acusado en fase de instrucción y que obran al folio 25 de las actuaciones, lo que unido al parte médico existente y a la declaración de esta prueban suficientemente la misma.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el apartado A) son también legalmente constitutivos de una falta de malos tratos de obra prevista y penada en el A- 617.2 del C. Penal de la que es autora Eva , por cuanto la misma entró a pedir explicaciones a Imanol , no limitándose a ello, sino que se enzarzó con él en una pelea.

TERCERO.- Los hechos declarados probados en el apartado B) son también legalmente constitutivos de dos faltas de malos tratos de obra prevista y penada en el A- 617.2 del C. Penal, de una de las cuales es autora Eva , por cuanto según la propia declaración de Jesús Luis , Eva le dio una patada como se relata en hechos probados que no le causaron lesiones.

De la otra falta de malos tratos es autor Jesús Luis , por así haberío admitido y conformado su propia defensa al modificar sus conclusiones provisionales.

Sin embargo con respecto a la otra que se imputa a Jesús Luis no admitimos su autoría, pues si bien llegó a tirar al suelo a Eva , no lo fue con ánimo o dolo de agredir, sino de separar a esta de Imanol , que estaban enzarzados y que tuvo que ejercer tanta fuerza que llegó a caer al suelo, por lo que se le absuelve de esta falta.

CUARTO.- Los hechos declarados probados en el apartado C) son, en primer lugar constitutivos de una falta de malos tratos de obra prevista y penada en el A-617.2 del C. Penal de la que es autor Evaristo , por cuanto él mismo que junto con Eva entró a pedir explicaciones a Imanol se enzarzó con este en una pelea, agrediendo, a este, sin causarle lesiones.

QUINTO.- Con respecto a la patada en los testículos recibida por Evaristo , la Sala considera que la misma fue causada por Imanol con base en la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la que destacan los siguientes extremos: En primer lugar la declaración de Eva que afirmó que su novio recibió tal patada por parte de Imanol , y si bien tal testimonio pudiera ser interesado, tal afirmación viene corroborado por el parte médico de guardia, quien además en el acto del juicio, a preguntas de la defensa, reiteró que la víctima le había manifestado cuando le estaba auscultando que la agresión en los testículos había sido mediante una patada; en segundo lugar las graves consecuencias que se han trascrito en el apartado C) de los hechos probados son propias de un fuerte golpe contundente; en tercer lugar no fue él el único que dio patadas pues la propia Eva propinó una a Jesús Luis , pero por suerte para este por encima de los testículos, lo que conlleva que no sea descabellado que otra persona empleara el mismo medio de agresión. Por último el testigo Carlos Miguel , primo de Evaristo , vio el ademán de la patada, aunque no vio que impactara.

A mayor abundamiento, si bien la víctima Imanol hizo uso de su derecho a no declarar y su declaración durante la instrucción tampoco se leyó, no por eso deja de tener valor aquella.

Efectivamente, ya la sentencia del TS de 28 de septiembre de 1996 , declaró que la Sala sentenciadora puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la del plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta, también recogida en la de 22-3-1999, que razona que cuando un acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la ley, y que de algún modo, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante la Policía y Juez instructor. Y reiteradamente se ha hecho referencia a la misma durante las sesiones del juicio.

Frente a ello la prueba de descargo ha consistido en testificales de personas intervinientes que han negado que vieran dar la patada, más sin embargo el parte médico anteriormente analizado otorga una mayor credibilidad a la prueba de cargo.

Así pues, los hechos declarados probados en el apartado C) son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el A- 150 del C. Penal del que es autor Imanol , por cuanto además de tratamiento médico y quirúrgico, se produjo la pérdida de un órgano no principal como es uno de los dos testículos. Extremo este resuelto ampliamente por la STS 29-11-2000 quien razona que "lo relevante es la pérdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial ( STS 13-2-1991 ) de carácter definitivo. En el supuesto de que fuera susceptible de corrección quirúrgica habrá de valorarse la entidad de la intervención, la voluntariedad en su realización y la existencia de riesgos no exigibles al perjudicado. La prueba pericial practicada en el procedimiento no refiere que la extirpación de un testículo afecte a la función endocrina y exocrina, que el perjudicado sigue desarrollando con normalidad ..... por lo que no podemos declarar que la pérdida de un testículo suponga la de un órgano principal siendo más correcta su consideración de no principal dado que no se ha perdido la función como así resulta de la pericial y de los estudios consultados."

SEXTO.- Se defiende por la defensa en su informe, que, a lo sumo, las lesiones sufridas por la víctima y que le causaron deformidad se produjeron por una imprudencia grave cometida por el recurrente y no por acción dolosa de éste, por lo que subsidiariamente solicitaba in voce la aplicación de la doctrina emanada de la antigua preterintencionalidad.

No puede dudarse de que quien golpeaba, voluntaria y deliberadamente y con enorme contundencia, en el bajo vientre una persona, preveía y aceptaba, aunque fuera en el ardor de la riña, el alto riesgo de que resultara dañado algún testículo de la otra parte, hasta el punto que el daño obligara a extirparlo.

En la doctrina se ha demostrado convincentemente que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad.

Esta evolución también se apercibe en la teoría del dolo eventual, y la jurisprudencia permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor.

En el supuesto que examinamos, el conocimiento de la posibilidad de que se produjera el resultado de graves lesiones y el alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran, tras el contundente golpe con la extremidad inferior dirigido a los testículos, resultaba bien patente, y de ello tenía que ser completamente consciente el acusado. El dolo eventual fluye sin dificultad de los hechos descritos, que impiden la apreciación de una culpa consciente cuyo campo se ve desbordado por el alto grado de probabilidad de que se produjera la pérdida de un testículo cuya representación resultaba obligada para su agresor; no debiendo olvidarse que el término «de propósito» incluido en el artículo 419 del Código Penal derogado ha sido excluido en el artículo 150 del vigente Código Penal .

SEPTIMO.- Los autores de todo delito o falta deben responder de los daños causados en las cantidades que en el fallo se dirán, sin sometimiento a baremo alguno al tratarse de lesiones dolosas y en tal sentido Imanol indemnizará a Eva en la cantidad de 100 euros, y a Evaristo a razón de 60 euros diarios por los días de incapacitación, lo que hace un total de 11.580 euros y 25.000 euros por la secuela, sin que proceda cantidad alguna por el perjuicio estético que solicita la acusación particular.

OCTAVO.- Las costas deben imponer a los responsables de todo delito o falta, debiendo imponerse a Imanol las correspondientes a un delito, incluidas las de la acusación particular; así como las correspondientes a una falta, a todos los que resultan condenados por ella.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

Condenamos:

1º.- A Imanol como autor responsable de falta de lesiones prevista y penada en el A- 617.1 y como autor de un delito de lesiones sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de 3 años y un día de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito, y a una multa de un mes con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas insatisfechas por la falta, así como al abono de las costas de un delito, incluidas las de la acusación particular, y a las de un juicio de faltas. Y a que indemnice, a Eva en la cantidad de 100 euros, y a Evaristo por los días de incapacitación, 11.580 euros y 25.000 euros por la secuela, más intereses legales.

2º.- A Eva como autora de dos faltas de malos tratos de obra prevista y penada en el A- 617.2 del C. Penal a las penas de un mes multa con una cuota diaria de 6 euros por cada una de ellas con responsabilidad personal de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas insatisfechas, así como al abono de las costas de un juicio de faltas.

3º.- A Jesús Luis como autor de una falta de malos tratos de obra prevista y penada en el A- 617.2 del C. Penal a la pena de un mes multa con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas insatisfechas, así como al abono de las costas de un juicio de faltas, absolviéndole de la otra falta de malos tratos.

4º.- A Evaristo como autor de una falta de malos tratos de obra prevista y penada en el A- 617.2 del C. Penal a la pena de un mes multa con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas insatisfechas, así como al abono de las costas de un juicio de faltas.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil de Imanol y dése cuenta.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. JULIO ARENERE BAYO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública.-Certifico.